（一）建築工程分(fēn)包合同的(de)性質

　　1.在法律性質上，建築工程分(fēn)包合同屬“并存的(de)債務移轉”。債務移轉，又稱債務承擔，指基于當事人(rén)協議(yì)或法律規定，由債務人(rén)移轉全部或部分(fēn)債務給第三人(rén)，第三人(rén)就移轉的(de)債務而成爲新債務人(rén)的(de)現象。廣義的(de)債務承擔應包括免責的(de)債務承擔和(hé)并存的(de)債務承擔（《合同法》第84條）。所謂并存的(de)債務承擔，指原債務人(rén)并沒有脫離債的(de)關系，而第三人(rén)加入債的(de)關系，并與債務人(rén)共同向同一債權人(rén)承擔債務。結合實際情況，建築工程分(fēn)包合同應當屬于“債務人(rén)與第三人(rén)，或者債權人(rén)、債務人(rén)與第三人(rén)之間共同約定，由第三人(rén)加入債的(de)關系”的(de)這(zhè)種情況；顯然，在這(zhè)裏，債權人(rén)即建設單位，債務人(rén)即分(fēn)發包人(rén)，第三人(rén)即分(fēn)承包人(rén)。這(zhè)種情況下(xià)，債務人(rén)與第三人(rén)承擔連帶責任。

　　2.建築工程分(fēn)包合同不屬于“第三人(rén)代爲履行”（《合同法》第65條）的(de)情況。第三人(rén)代爲履行，指當事人(rén)約定由第三人(rén)向債權人(rén)履行債務，但是第三人(rén)并沒有加入到合同關系中來(lái)，也(yě)沒有承擔債務而成爲合同當事人(rén)；發生糾紛時(shí)，第三人(rén)并無直接的(de)法律責任。同時(shí)，建設工程合同也(yě)不屬于“免責的(de)債務承擔”。在免責的(de)債務承擔中，第三人(rén)就移轉的(de)債務完全取代了(le)債務人(rén)的(de)法律地位，原債務人(rén)相當于免責了(le)。

　　（二）建設工程分(fēn)包合同的(de)民事責任關系問題。

　　1.建築工程分(fēn)包合同的(de)民事責任主要涉及到工程的(de)工期、質量、造價、安全等方面，這(zhè)裏不去討(tǎo)論民事責任的(de)具體内容，而討(tǎo)論民事責任關系問題。之所以談這(zhè)個(gè)問題，是因爲在這(zhè)個(gè)問題上，我國《合同法》和(hé)《建築法》較之傳統民法理(lǐ)論有較大(dà)的(de)突破；并且這(zhè)種突破尚未引起有關建設（建築）行政主管部門和(hé)分(fēn)包合同當事人(rén)的(de)充分(fēn)注意。

　　在總包合同和(hé)分(fēn)包合同的(de)聯系結構中，建設單位與分(fēn)發包人(rén)之間存在合同法律關系，故分(fēn)發包人(rén)按總包合同的(de)約定對(duì)發包人(rén)負責。分(fēn)發包人(rén)與分(fēn)承包人(rén)之間也(yě)存在合同法律關系，分(fēn)承包人(rén)按分(fēn)包合同的(de)約定對(duì)分(fēn)發包負責。這(zhè)兩個(gè)合同關系彼此相對(duì)獨立。然而，分(fēn)包人(rén)與發包人(rén)之間則不存在合同法律關系。按照(zhào)傳統民法中的(de)合同相對(duì)性原則，合同關系是當事人(rén)之間的(de)特别關系，債務人(rén)僅僅對(duì)債權人(rén)負有對(duì)待給付義務及附随義務，其他(tā)第三人(rén)不能享有權利和(hé)承擔義務，進而會導緻：如果因爲分(fēn)承包人(rén)的(de)行爲引起總包合同的(de)不履行或不适當履行，分(fēn)發包人(rén)須向建設單位承擔違約等責任，分(fēn)發包人(rén)隻有在向建設單位承擔責任後，才有權向分(fēn)承包人(rén)追償，但建設單位卻無權直接追究分(fēn)承包人(rén)不履行行爲的(de)違約責任。

　　但是，《合同法》第272條規定：“…，第三人(rén)就其完成的(de)工作成果與總承包人(rén)或者勘察、設計、施工承包人(rén)向發包人(rén)承擔連帶責任。…”《建築法》第29條第2款同時(shí)規定：“…總承包單位和(hé)分(fēn)包單位就分(fēn)包工程對(duì)建設單位承擔連帶責任。…”這(zhè)裏所謂連帶責任是指，對(duì)分(fēn)包工程發生的(de)違約等責任，建設單位既可(kě)以向分(fēn)發包人(rén)請求賠償，也(yě)可(kě)以向分(fēn)承包人(rén)請求賠償，分(fēn)發包人(rén)或分(fēn)承包人(rén)進行賠償後，有權利根據分(fēn)包合同對(duì)不屬于自己的(de)責任賠償向另一方追償。很顯然，這(zhè)裏已突破了(le)合同相對(duì)性原則。這(zhè)無疑增大(dà)了(le)分(fēn)發包人(rén)的(de)賠償責任，故能促進分(fēn)承包人(rén)的(de)履約意識并加強管理(lǐ)。此外，這(zhè)種連帶責任關系，在上述兩部法律中均屬強制性規定，不以當事人(rén)的(de)約定而排除，如分(fēn)包合同中有相反約定，則屬無效條款。上述規定顯然對(duì)建設單位有利，在我國實施的(de)建設工程，如有外國（總）承包人(rén)參加，我國的(de)建設單位應當在選擇合同适用(yòng)的(de)法律時(shí)力争選擇适用(yòng)我國法律。一般情況下(xià)，依賴于總包合同而存在的(de)分(fēn)包合同與總包合同适用(yòng)相同的(de)法律，故分(fēn)包人(rén)也(yě)須對(duì)建設單位負責。

　　然而，如果建設單位的(de)過錯導緻分(fēn)包合同不能履行給分(fēn)包人(rén)造成損失，則分(fēn)承包人(rén)隻能向分(fēn)發包人(rén)請求賠償；分(fēn)發包人(rén)賠償後，有權根據總包合同向發包人(rén)追償。

　　2.實踐中，建設單位按約支付工程進度款後，分(fēn)發包人(rén)卻不及時(shí)地向分(fēn)包承包人(rén)撥付分(fēn)包部分(fēn)的(de)相應款項，造成分(fēn)包人(rén)生産困難、職工生活困難的(de)現象時(shí)而有之。在我國當前的(de)建築市場(chǎng)上，分(fēn)承包人(rén)所處的(de)這(zhè)種弱勢地位，已經引起地方建設（建築）行政主管部門注意。于是有些地方法規中就出現了(le)這(zhè)樣的(de)規定，“發包人(rén)按約支付工程進度款後，（總）包人(rén)應及時(shí)地向分(fēn)包人(rén)撥付分(fēn)包部分(fēn)的(de)相應款項。”我認爲，這(zhè)種規定的(de)出發點是好的(de)，但卻容易引起誤解。建設單位如果不（及時(shí)）支付工程進度款（實踐中，帶資、墊資承包即是），怎麽辦？分(fēn)發包人(rén)是否就可(kě)以不及時(shí)地向分(fēn)包承包人(rén)撥付分(fēn)包部分(fēn)的(de)相應款項呢(ne)？我認爲，不可(kě)以！其實，加強保護分(fēn)承包人(rén)的(de)利益與加強其責任應當是統一的(de)；作爲分(fēn)包合同的(de)當事人(rén)，分(fēn)發包人(rén)與分(fēn)承包人(rén)就應當按分(fēn)包合同的(de)約定履行合同，隻要分(fēn)承包人(rén)全面、正确地履行了(le)分(fēn)包合同約定的(de)義務，無論建設單位是否向分(fēn)發包人(rén)支付工程款項，分(fēn)發包人(rén)都應當向分(fēn)包承包人(rén)支付分(fēn)包部分(fēn)的(de)相應款項；隻有這(zhè)樣才能真正保護分(fēn)承包人(rén)利益。故在地方行政立法中，上述規定似乎可(kě)以這(zhè)樣表述：“分(fēn)包人(rén)全面、正确地履行了(le)分(fēn)包合同約定的(de)義務，分(fēn)發包人(rén)應當及時(shí)向分(fēn)承包人(rén)撥付相應款項。”這(zhè)樣規定的(de)另一個(gè)積極意義就是制約分(fēn)發包人(rén)帶資、墊資承包工程的(de)心理(lǐ)，同時(shí)增強在履行總包合同過程中維護自己權利的(de)意識。

　　（三）建築勞務分(fēn)包合同與勞動合同的(de)區(qū)分(fēn)

　　所謂勞動合同，是勞動者與用(yòng)人(rén)單位确立勞動關系，明(míng)确雙方權利義務的(de)協議(yì)。建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動合同應當采用(yòng)書(shū)面形式。而建築勞務分(fēn)包合同，應當是建築業企業之間确立建築勞務承發包關系、明(míng)确雙方權利義務的(de)協議(yì)。我認爲，區(qū)分(fēn)兩者的(de)關鍵是看合同雙方當事人(rén)：雙方均爲建築業企業的(de)，爲勞務分(fēn)包合同；雙方有一方是自然人(rén)的(de)，爲勞動合同。對(duì)兩者實施行政管理(lǐ)的(de)主體也(yě)不一樣：建築勞務分(fēn)包合同應當由建築市場(chǎng)管理(lǐ)部門進行監督管理(lǐ)，而勞動合同則由勞動管理(lǐ)部門進行監督管理(lǐ)。

　　（四）建築工程分(fēn)包的(de)監督管理(lǐ)

　　1.監督管理(lǐ)的(de)必要性。

　　盡管建築工程分(fēn)包活動中的(de)有關法律問題已經引起人(rén)們的(de)關注，但是探索對(duì)建築工程分(fēn)包市場(chǎng)的(de)科學管理(lǐ)卻是近年的(de)事。市場(chǎng)失靈的(de)情形，在建築市場(chǎng)發展的(de)過程中也(yě)毫不例外的(de)存在著(zhe)：違法分(fēn)包、非法轉包、非法挂靠等行爲的(de)存在，犧牲了(le)工程質量，破壞了(le)施工安全，侵害了(le)社會利益；低素質勞動力的(de)進入，也(yě)是工程質量和(hé)安全生産的(de)隐患；現實中，承發包雙方之間不平等的(de)情況大(dà)量存在，分(fēn)包人(rén)的(de)合法權益因此受到損害；甚至總分(fēn)包關系也(yě)在一定程度上滋生了(le)腐敗……，建築工程分(fēn)包市場(chǎng)的(de)日益發展也(yě)同時(shí)呼喚著(zhe)規範的(de)行政管理(lǐ)。

　　2.監督管理(lǐ)的(de)思路。

　　總體思路應當體現在以下(xià)環節：

　　第一，建築工程分(fēn)包市場(chǎng)主體的(de)準入由合格的(de)市場(chǎng)主體組成。

　　第二，市場(chǎng)主體之間應當有交易行爲的(de)規範（内在地包含：交易行爲/分(fēn)包的(de)對(duì)象應當爲法律所允許）合格的(de)市場(chǎng)行爲。

　　第三，不規範的(de)建築工程分(fēn)包交易行爲應當得(de)到建築市場(chǎng)的(de)查處及時(shí)地整合。

　　第四，前兩個(gè)環節的(de)結果直接反饋到市場(chǎng)主體的(de)準入環節。

　　這(zhè)是一個(gè)管理(lǐ)的(de)閉合環。在這(zhè)個(gè)閉合環中，監督管理(lǐ)部門還(hái)可(kě)以充分(fēn)發揮引導和(hé)服務的(de)職責。對(duì)于建築市場(chǎng)管理(lǐ)部門而言，建築工程分(fēn)包市場(chǎng)秩序的(de)形成和(hé)維護，正是在無數閉合環周而複始的(de)辯證運動中實現的(de)。

　　3.監督管理(lǐ)主體的(de)确定。

　　對(duì)建築工程分(fēn)包活動的(de)監督管理(lǐ)，是典型的(de)行政性管理(lǐ)活動。目前，全國統一的(de)建築工程分(fēn)包監督管理(lǐ)的(de)體制尚未形成。因此，這(zhè)裏討(tǎo)論的(de)監督管理(lǐ)的(de)主體問題應當從屬于地方建築管理(lǐ)體制的(de)問題。地方政府應當根據當地的(de)情況确定建築工程分(fēn)包監督管理(lǐ)的(de)主體。