案情

　　羅某、王某等五人(rén)（以下(xià)簡稱“聯建房(fáng)業主”）共同出資在赤水(shuǐ)市長(cháng)沙鎮街(jiē)道修建聯建房(fáng)（五層，面積1200.00㎡）。

　　2010年5月(yuè)25日，聯建房(fáng)業主與張某、黃(huáng)某組織的(de)施工隊簽訂了(le)《工程承建合同》。後，張某、黃(huáng)某負責組織工人(rén)施工，施工所用(yòng)機械設備均由張某、黃(huáng)某提供。工程款由聯建房(fáng)業主與張某、黃(huáng)某結算(suàn)并直接支付給包工頭，再由張某、黃(huáng)某按工人(rén)工種支付給工人(rén)工資。

　　2010年5月(yuè)27日，聯建房(fáng)業主又與建築公司簽訂了(le)《建設工程施工合同》，并向建築公司交納了(le)資料費4,300.00元以及聯建房(fáng)項目經理(lǐ)、質檢員(yuán)、安全員(yuán)費用(yòng)3,000.00元，聯建房(fáng)業主還(hái)以建築公司名義向某保險公司投了(le)安全建築工程團體意外傷害保險、意外費用(yòng)補償團體醫療保險。

　　2010年7月(yuè)，包工頭雇請張某某到該工程從事砌磚工作，在施工過程中，張某某因安全生産事故受傷并造成四級傷殘。張某某遂訴至法院，要求賠償各項損失。

　　審理(lǐ)

　　法院判決被告張某、黃(huáng)某賠償原告張某某各項經濟損失，被告聯建房(fáng)業主與被告建築公司共同承擔連帶賠償責任。

　　被告張某、黃(huáng)某不服提起上訴。遵義中院審理(lǐ)認爲，一審查明(míng)事實清楚，判決認爲一審判決由被告張某、黃(huáng)某賠償原告損失，被告聯建房(fáng)業主與被告建築公司共同承擔連帶賠償責任正确。

　　分(fēn)歧

　　第一種意見：建築公司承擔賠償責任。建築公司與業主簽訂了(le)《建設工程施工合同》，且建築公司具備建築資質，其是該工程的(de)合法承建方，而在該工程實際施工過程中，建築公司也(yě)收取了(le)相應費用(yòng)，故應由建築公司承擔全部責任。

　　第二種意見：包工頭、業主按過錯承擔賠償責任，建築公司不承擔責任。業主将該工程發包給包工頭實際承建，包工頭再組織工人(rén)施工，包工頭與工人(rén)系雇傭關系，而包工頭作爲無建築資質的(de)個(gè)人(rén)，包工頭與業主系承攬關系，而不是建築工程承包關系，根據人(rén)身損害司法解釋第十條的(de)規定，包工頭、業主按過錯承擔賠償責任；建築公司隻是該工程的(de)名義承建人(rén)，其沒有實際承建，也(yě)沒組織工人(rén)施工，故不承擔責任。

　　第三種意見：包工頭承擔賠償責任，業主、建築公司承擔連帶責任。包工頭組織施工，并提供相應設備，工程款由包工頭、業主進行結算(suàn)，而工人(rén)的(de)工資由包工頭發放，包工頭與工人(rén)系雇傭關系，故包工頭應對(duì)工人(rén)承擔賠償責任；業主将建築工程發包給沒有建築資質的(de)包工頭實際承建，導緻發生安全生産事故，根據人(rén)身損害司法解釋第十一條的(de)規定，業主應承擔連帶賠償責任；建築公司違反建築法強制性規定，對(duì)自己未實際承建的(de)工程辦理(lǐ)相關手續，也(yě)應承擔連帶賠償責任。

　　評析

　　1、包工頭與工人(rén)是雇傭關系還(hái)是合作關系

　　本案業主與包工頭簽訂《工程承建合同》後，包工頭再組織工人(rén)成立施工隊進行施工，且施工所用(yòng)機械設備均由包工頭提供，工程款也(yě)是業主與包工頭結算(suàn)後，再由包工頭按工人(rén)工種支付給工人(rén)工資。其中，包工頭與工人(rén)收入不對(duì)等，工人(rén)僅獲得(de)的(de)是包工頭支付的(de)勞動報酬，包工頭則獲得(de)了(le)除工人(rén)勞動報酬以外的(de)工程款。同時(shí)，施工過程中，包工頭對(duì)工人(rén)進行了(le)組織管理(lǐ)，工人(rén)按照(zhào)包工頭的(de)安排進行施工。因此，包工頭與工人(rén)構成雇傭關系。若包工頭聯系工程後，組織工人(rén)共同勞動，并按照(zhào)各自的(de)技術工種進行分(fēn)配工程款，則包工頭、工人(rén)等所有施工人(rén)員(yuán)之間構成合作關系。

　　2、包工頭與業主是承攬關系還(hái)是建築工程承包關系

　　本案業主在街(jiē)道修建樓層爲五層的(de)聯建房(fáng)，根據建築法的(de)規定，該聯建房(fáng)工程屬于建築法規範的(de)建築活動，其應發包給具備建築資質的(de)建築施工企業進行承建，并按照(zhào)建設行政部門的(de)相關規定對(duì)該工程實施監督。同時(shí)建設行政部門即建設部《關于加強村(cūn)鎮建設工程質量安全管理(lǐ)的(de)若幹規定》第三條第一項、第二項規定，個(gè)人(rén)在鄉鎮街(jiē)道建房(fáng)超過兩層（不含兩層）建築的(de)，必須要具備建築資質的(de)單位承建，并依法實施監督管理(lǐ)。因此，合同法第十六章(zhāng)關于建設工程的(de)規定中規範的(de)建設工程承包關系的(de)主體是發包人(rén)與具備相應建築資質的(de)承包人(rén)，具備相應建築資質的(de)承包人(rén)根據建築法的(de)相關規定，其指的(de)是建設單位，而不是個(gè)人(rén)。因此，包工頭與業主不是建設工程承包關系，而是承攬關系。同時(shí)，根據建設工程施工合同司法解釋第一條規定，業主将建築工程發包給無資質的(de)包工頭實際承建，雙方之間簽訂的(de)《工程承建合同》系無效合同。

　　3、業主、包工頭、建築公司應承擔怎樣的(de)責任

　　首先，包工頭與工人(rén)系雇傭關系，包工頭應對(duì)工人(rén)承擔賠償責任。其次，本案業主出資修建聯建房(fáng)工程,其與包工頭簽訂了(le)《工程承建合同》，又與建築公司簽訂了(le)《建設工程施工合同》。但實際施工中，包工頭實際負責管理(lǐ)并負責雇請工人(rén)進行施工，工程款也(yě)由被包工頭與業主進行結算(suàn)，再由包工頭向工人(rén)支付勞動報酬。而業主與建築公司簽訂了(le)《建設工程施工合同》後，其僅向建築公司交納了(le)資料費以及項目經理(lǐ)、質檢員(yuán)、安全員(yuán)費用(yòng)，建築公司也(yě)僅爲業主辦理(lǐ)了(le)建房(fáng)相應的(de)手續。故該聯建房(fáng)工程實際履行的(de)是包工頭與業主所簽訂的(de)《工程承建合同》，包工頭才是實際承建人(rén)。而雖包工頭與業主系承攬關系，但其不應适用(yòng)人(rén)身損害司法解釋第十條規定的(de)承攬人(rén)、定作人(rén)的(de)賠償責任，因本案業主違法将涉及公共安全的(de)建築工程發包給其明(míng)知沒有相應資質的(de)包工頭，雙方均違反了(le)建築法對(duì)于建築活動的(de)強制性規定，最終導緻安全生産事故産生，故應按照(zhào)人(rén)身損害司法解釋第十一條的(de)規定，包工頭對(duì)雇員(yuán)承擔賠償責任，業主與包工頭承擔連帶賠償責任。最後，建築公司作爲具備建築相應資質的(de)企業，其是建築法規定的(de)建築市場(chǎng)主體，其應按照(zhào)建築法的(de)強制性規定，應實際承建所承包的(de)工程，并做(zuò)好安全生産，而建築公司爲收取業主一點管理(lǐ)費，與業主簽訂《建設工程施工合同》，違反規定對(duì)自己未實際承建的(de)工程辦理(lǐ)相關手續，幫助業主規避對(duì)工程安全生産以及工程驗收的(de)相關檢查，放任工程在具備安全隐患的(de)情況下(xià)施工，最終造成安全事故，根據合同法第五十二條第（五）項的(de)規定，與業主簽訂《建設工程施工合同》也(yě)屬于無效合同。但建築公司既然收取了(le)業主交納的(de)項目經理(lǐ)、安全員(yuán)等費用(yòng)，就應對(duì)該工程的(de)安全生産承擔監督、指導義務，在******限度内保障工程的(de)安全生産，履行一個(gè)建築企業的(de)社會責任。故本案建築公司應對(duì)自己的(de)規避行爲、放任行爲承擔最嚴厲的(de)責任，即與包工頭承擔連帶賠償責任，方能彰顯立法價值，震懾僥幸之徒。

　　根據以上分(fēn)析，結合案情，本案采用(yòng)第三種意見：判決由包工頭承擔賠償責任，業主、建築公司承擔連帶責任。

　　當前，在鄉鎮街(jiē)道個(gè)人(rén)建房(fáng)，基本采用(yòng)兩種方式：第一種是業主采取同時(shí)簽訂兩個(gè)合同，一個(gè)是與無資質的(de)實際施工人(rén)簽訂而實際履行的(de)非法合同，另一個(gè)是與有資質的(de)建築公司簽訂的(de)爲通(tōng)過工程相應檢驗以及辦理(lǐ)産權等需要而建築公司未實際承建的(de)名義合同；第二種是實際施工人(rén)借用(yòng)建築企業資質（俗稱挂靠），以該企業名義進行承包工程，而向建築企業交納一定的(de)管理(lǐ)費。

　　究其原因：當前鄉鎮街(jiē)道個(gè)人(rén)建房(fáng)工程數量大(dà)量增加，但一般工程量不大(dà)，有資質的(de)企業因利潤小，不願意承建，而建設部《關于加強村(cūn)鎮建設工程質量安全管理(lǐ)的(de)若幹規定》第三條第一項、第二項規定，鄉鎮街(jiē)道個(gè)人(rén)建房(fáng)超過兩層（不含兩層）建築的(de)，必須要具備建築資質的(de)單位承建，并依法實施監督管理(lǐ)。因此，本案業主采取了(le)第一種方式，向具備建築資質的(de)單位交納資料費等費用(yòng)而給工程一個(gè)合法承建人(rén)，從而規避對(duì)工程施工審批以及工程安全生産相關檢查，順利通(tōng)過工程檢驗，其實質是業主借建築企業的(de)資質給工程一個(gè)合法“外衣”，而實際卻另請他(tā)人(rén)實際施工。這(zhè)與實際施工人(rén)借（俗稱挂靠）建築單位資質承建工程的(de)第二種情形有所區(qū)别。因此，建設管理(lǐ)部門應加大(dà)鄉鎮居民建房(fáng)的(de)管理(lǐ)，防止該類案件的(de)發生。

　　（作者單位：貴州省赤水(shuǐ)市人(rén)民法院）