連環轉分(fēn)包下(xià)發包人(rén)的(de)認定及責任承擔
【案情回放】
2010年初，福建省達利集團開發建設湖北(běi)省漢川市白石湖城(chéng)市綜合體工程。漳州市龍文第三建築工程有限公司（簡稱龍文三建公司）承包該工程的(de)土方開挖。2012年5月(yuè)21日，龍文三建公司将部分(fēn)土方工程轉包給周純全。後者又将其中的(de)挖掘機作業部分(fēn)分(fēn)包給熊曉華（挖掘機車主）。2013年1月(yuè)3日，周純全對(duì)熊曉華出具18萬元土方工程款欠條。此後熊曉華訴至法院要求周純全付款，并由龍文三建公司承擔連帶清償責任。另查明(míng)：涉案工程在施工作業期間，龍文三建公司已支付周純全大(dà)部分(fēn)工程款項，後期雙方因施工方案變更産生争議(yì)，合同中止履行。2012年12月(yuè)13日，周純全對(duì)龍文三建公司出具書(shū)面承諾，同意“天晴後馬上開工，否則自願放棄結算(suàn)工程款”。但其事後認爲方案變更後增加了(le)較大(dà)工程量，堅持要求龍文三建公司相應調高(gāo)工程款，最終因協商不成終止了(le)合同。兩被告至今未對(duì)已完工部分(fēn)進行結算(suàn)。在本案庭審中，被告龍文三建公司以上述書(shū)面承諾書(shū)抗辯，否認下(xià)欠被告周純全工程款。
湖北(běi)省漢川市人(rén)民法院審理(lǐ)後認爲，被告周純全所欠原告的(de)18萬元工程款項依法應當得(de)到清償。原告對(duì)被告龍文三建公司所主張的(de)權利，本質上屬于代位權的(de)行使，理(lǐ)當以兩被告之間有明(míng)确的(de)到期債權爲前提。因兩被告對(duì)涉案工程沒有進行驗收結算(suàn)，而且被告龍文三建公司以被告周純全在庭審中認可(kě)的(de)書(shū)面承諾進行抗辯，否認下(xià)欠其工程款。故原告所主張的(de)代位權證據不足，不能成立，第二被告不應擔責。遂判決被告周純全清償原告18萬元工程款，并駁回原告對(duì)被告龍文三建公司的(de)訴訟請求。法院宣判後三方當事人(rén)均未上訴，判決已發生法律效力。
【各方觀點】
如何理(lǐ)解最高(gāo)人(rén)民法院《關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的(de)解釋》（以下(xià)簡稱《解釋》）第二十六條中的(de)發包人(rén)身份、發包人(rén)對(duì)實際施工人(rén)承擔工程欠款責任的(de)法定條件，是本案的(de)焦點所在。
原告：被告龍文三建公司取得(de)土方工程的(de)承包權後，涉案工程的(de)兩次非法分(fēn)包或轉包屬于無效行爲。工程驗收合格後第一被告周純全應當清償債務。因第二被告龍文三建公司還(hái)下(xià)欠第一被告工程款，自己依合同法有關代位權的(de)規定，可(kě)以向龍文三建公司追索本案欠款。龍文三建公司雖然是福建達利集團開發工程的(de)承包方，但同時(shí)也(yě)是對(duì)第一被告周純全非法分(fēn)包工程的(de)發包人(rén)，根據《解釋》第二十六條第二款的(de)規定也(yě)應當承擔連帶清償責任。
被告龍文三建公司：本案是原告與第一被告之間的(de)合同糾紛，原告與自己沒有合同關系。即使依《解釋》第二十六條第二款的(de)規定，由于自己是土方工程的(de)承包人(rén)，發包人(rén)是福建達利集團，原告作爲實際施工人(rén)不能依據該款要求自己承擔責任。
某學者：《解釋》第二十六條第二款規定，實際施工人(rén)可(kě)以對(duì)發包人(rén)提起訴訟，要求其在欠付工程款項的(de)範圍内承擔責任。但無論從最高(gāo)法院的(de)解釋起草(cǎo)資料還(hái)是出版的(de)相關書(shū)籍，均看不到該規定背後法理(lǐ)基礎及理(lǐ)論依據的(de)明(míng)确說明(míng)。這(zhè)也(yě)是本規定在實務中存在分(fēn)歧的(de)根本原因。結合最高(gāo)法院“在不違反現行法規定的(de)原則基礎上應當切實保護農民工利益”的(de)宗旨，并從合同法關于代位權制度的(de)規定看，本款可(kě)以解釋爲代位權在建設工程領域中的(de)一種特殊表現形式，是從法律适用(yòng)角度對(duì)當下(xià)農民工工資問題的(de)司法回應。以此爲基礎，本款規定中的(de)發包人(rén)就隻是一個(gè)相對(duì)性概念，而不僅僅限于《解釋》中的(de)開發建設方。相應地，發包人(rén)責任的(de)承擔與否就應當從代位權制度來(lái)判斷。
【法官回應】
代位權制度是理(lǐ)解發包人(rén)身份及責任的(de)法理(lǐ)基礎
一、連環非法轉分(fēn)包下(xià)發包人(rén)的(de)認定
《解釋》第二十六條規定：“實際施工人(rén)以轉包人(rén)、違法分(fēn)包人(rén)爲被告起訴的(de)，人(rén)民法院應當依法受理(lǐ)。實際施工人(rén)以發包人(rén)爲被告主張權利的(de)，人(rén)民法院可(kě)以追加轉包人(rén)或者違法分(fēn)包人(rén)爲本案當事人(rén)。發包人(rén)隻在欠付工程價款範圍内對(duì)實際施工人(rén)承擔責任。”從本條的(de)實際适用(yòng)情況看，當（總）承包人(rén)從開發商手中獲取建設施工權後直接将工程轉分(fēn)包給實際施工人(rén)時(shí)，發包人(rén)就是開發商（建設方）并無疑義。但從建築行業普遍存在的(de)連環轉分(fēn)包情況看，實際施工人(rén)與（總）承包人(rén)之間往往還(hái)存在一個(gè)甚至多(duō)個(gè)中間轉分(fēn)包人(rén)，此時(shí)的(de)開發商是否仍是發包人(rén)，或者說實際施工人(rén)能否起訴開發商還(hái)有争議(yì)。司法實務中漸趨主流的(de)觀點認爲，分(fēn)歧的(de)根源在于沒有認清本條所隐含的(de)主體模型，即開發商（發包人(rén)）→承包人(rén)（轉包人(rén)或分(fēn)包人(rén)）→實際施工人(rén)，進而沒有厘清該條第二款規定背後的(de)制度架構。而《解釋》中的(de)三個(gè)主體概念是以内含兩重法律關系的(de)該特定模型爲基礎的(de)。一旦出現兩重以上如本案中的(de)三重法律關系，仍機械地要求開發商承擔發包人(rén)責任，不僅有違條文旨意，在現行法律框架内也(yě)缺乏法理(lǐ)依據和(hé)制度基礎。因此，在法律解釋上應當認爲《解釋》第二十六條中的(de)發包人(rén)身份是一個(gè)相對(duì)性概念。以本案爲例，在福建達利集團→龍文三建公司→周純全→熊曉華之間的(de)系列發承包關系中，位置在前者爲發包人(rén)，緊鄰的(de)後者是承包人(rén)。本案原告熊曉華作爲實際施工人(rén)，除了(le)向第一被告周純全主張合同權利外，可(kě)以依照(zhào)本條規定，突破合同相對(duì)性，上溯至緊鄰合同法律關系的(de)當事人(rén)，要求第二被告龍文三建公司在欠付第一被告周純全工程價款範圍内承擔責任，但不能繼續追溯至福建達利集團。否則，不僅會在一個(gè)案件中牽涉過多(duō)的(de)法律關系，有違代位權訴訟制度規則，也(yě)缺乏其他(tā)明(míng)确的(de)法律依據。
二、發包人(rén)對(duì)實際施工人(rén)的(de)責任承擔
該問題主要包括責任範圍與責任形式兩方面，後者是焦點所在。筆者認爲，要厘清發包人(rén)的(de)責任承擔，首先要正本清源，甄别《解釋》第二十六條中實際施工人(rén)對(duì)發包人(rén)的(de)權利屬性，二者互爲表裏。從權利外觀、内容和(hé)法理(lǐ)來(lái)看，實際施工人(rén)可(kě)以溯及合同相對(duì)方上遊合同關系相對(duì)人(rén)的(de)債權主張，突破了(le)合同相對(duì)性的(de)一般原則，與代位權制度架構中的(de)債權人(rén)、債務人(rén)及次債務人(rén)三者之間的(de)法律關系具有内在的(de)一緻性，是這(zhè)一制度在建設施工合同領域的(de)特定表現形式，本質上屬于代位權。因此，對(duì)發包人(rén)責任問題，應從代位權法律制度的(de)角度進行思考。
1、發包人(rén)的(de)責任範圍。最高(gāo)人(rén)民法院《關于适用(yòng)合同法若幹問題的(de)解釋（一）》（以下(xià)簡稱《解釋一》）第21條規定：“在代位權訴訟中，債權人(rén)行使代位權的(de)請求數額超過債務人(rén)所負債務額或者超過次債務人(rén)對(duì)債務人(rén)所負債務額的(de)，對(duì)超出部分(fēn)人(rén)民法院不予支持。”相應地，《解釋》第二十六條中發包人(rén)的(de)責任範圍，受轉包人(rén)或違法分(fēn)包人(rén)對(duì)實際施工人(rén)的(de)欠款，以及發包人(rén)對(duì)轉包人(rén)或違法分(fēn)包人(rén)的(de)欠款雙重債務的(de)限制，即以兩者中的(de)最小金額爲限。
2、發包人(rén)的(de)責任形式。對(duì)此，實務中主要有連帶責任與補充責任說。也(yě)有人(rén)基于《解釋一》第20條關于“債權人(rén)向次債務人(rén)提起的(de)代位權訴訟經人(rén)民法院審理(lǐ)後認定代位權成立的(de)，由次債務人(rén)向債權人(rén)履行清償義務，債權人(rén)與債務人(rén)、債務人(rén)與次債務人(rén)之間相應的(de)債權債務關系即予消滅”的(de)規定，認爲發包人(rén)對(duì)實際施工人(rén)承擔獨立責任而非連帶或補充責任。但本條關于代位權行使法律效果的(de)規定，更多(duō)體現的(de)是代位權人(rén)相對(duì)于債務人(rén)其他(tā)未行使代位權的(de)債權人(rén)優先受償的(de)立法意旨，是我國立法對(duì)傳統代位權制度“入庫規則”的(de)突破。獨立責任并非當然的(de)解釋結果。
從實務來(lái)看，由于建築市場(chǎng)的(de)特殊性，實際施工人(rén)對(duì)發包人(rén)代位權的(de)行使相比其他(tā)代位權訴訟形式更具有普遍性。而且連環轉分(fēn)包現象的(de)大(dà)量存在，實際施工人(rén)利益更多(duō)地受到上遊合同履行情況的(de)影(yǐng)響。基于此，司法實務中實際施工人(rén)通(tōng)行的(de)做(zuò)法，是根據《解釋》第二十六條的(de)規定同時(shí)起訴轉分(fēn)包人(rén)和(hé)發包人(rén)。即使在單獨對(duì)發包人(rén)提起訴訟的(de)場(chǎng)合，“考慮到案件審理(lǐ)涉及兩個(gè)合同法律關系，如果轉包人(rén)或者違法分(fēn)包人(rén)不參加到訴訟的(de)過程中來(lái)，許多(duō)案件的(de)事實沒有辦法查清，所以人(rén)民法院可(kě)以根據案件的(de)實際情況追加轉包人(rén)或者違法分(fēn)包人(rén)爲共同被告或者案件的(de)第三人(rén)”。因此，該類訴訟往往需要在一個(gè)案件中對(duì)實際施工人(rén)與轉分(fēn)包人(rén)間的(de)權利義務以及代位權兩個(gè)法律關系作出處理(lǐ)。因此，基于代位權的(de)合同立法背景且《解釋》有明(míng)确規定的(de)情況下(xià)，法院在判決轉分(fēn)包人(rén)對(duì)實際施工人(rén)承擔合同清償責任的(de)同時(shí)，應責令發包人(rén)在其責任範圍内承擔連帶清償責任，這(zhè)既符合代位權制度對(duì)債權人(rén)利益的(de)特别保護，也(yě)與《解釋》第二十六條“在不違反現行法規定的(de)原則基礎上應當切實保護農民工利益”的(de)宗旨相符。從民事責任法理(lǐ)看，該連帶責任屬于法律規定責任與他(tā)人(rén)之契約履行責任競合原因下(xià)的(de)“數責任人(rén)客觀上具有同一目的(de)，本于個(gè)别之發生原因，對(duì)債權人(rén)各負全部給付義務”的(de)不真正連帶責任關系。
三、本案發包人(rén)責任的(de)判定
相對(duì)于第一被告周純全，本案第二被告龍文三建公司是發包人(rén)，也(yě)符合代位權訴訟中的(de)次債務人(rén)身份。但其是否承擔責任還(hái)要進一步從代位權的(de)構成要件判斷：一是債權人(rén)對(duì)債務人(rén)的(de)債權合法；二是債務人(rén)怠于行使其到期債權并對(duì)債權人(rén)造成損害；三是債務人(rén)的(de)債權已到期；四是債務人(rén)的(de)債權不是專屬于債務人(rén)自身的(de)債權。從本案查明(míng)的(de)事實看，涉案工程不僅沒有進行驗收結算(suàn)，而且被告龍文三建公司以被告周純全在庭審中認可(kě)的(de)書(shū)面承諾進行抗辯，否認下(xià)欠其工程款。現有證據無法證實兩被告間存在工程欠款到期債權，故原告所主張的(de)代位權不能成立，第二被告不應擔責。
（作者單位：湖北(běi)省漢川市人(rén)民法院）
2010年初，福建省達利集團開發建設湖北(běi)省漢川市白石湖城(chéng)市綜合體工程。漳州市龍文第三建築工程有限公司（簡稱龍文三建公司）承包該工程的(de)土方開挖。2012年5月(yuè)21日，龍文三建公司将部分(fēn)土方工程轉包給周純全。後者又将其中的(de)挖掘機作業部分(fēn)分(fēn)包給熊曉華（挖掘機車主）。2013年1月(yuè)3日，周純全對(duì)熊曉華出具18萬元土方工程款欠條。此後熊曉華訴至法院要求周純全付款，并由龍文三建公司承擔連帶清償責任。另查明(míng)：涉案工程在施工作業期間，龍文三建公司已支付周純全大(dà)部分(fēn)工程款項，後期雙方因施工方案變更産生争議(yì)，合同中止履行。2012年12月(yuè)13日，周純全對(duì)龍文三建公司出具書(shū)面承諾，同意“天晴後馬上開工，否則自願放棄結算(suàn)工程款”。但其事後認爲方案變更後增加了(le)較大(dà)工程量，堅持要求龍文三建公司相應調高(gāo)工程款，最終因協商不成終止了(le)合同。兩被告至今未對(duì)已完工部分(fēn)進行結算(suàn)。在本案庭審中，被告龍文三建公司以上述書(shū)面承諾書(shū)抗辯，否認下(xià)欠被告周純全工程款。
湖北(běi)省漢川市人(rén)民法院審理(lǐ)後認爲，被告周純全所欠原告的(de)18萬元工程款項依法應當得(de)到清償。原告對(duì)被告龍文三建公司所主張的(de)權利，本質上屬于代位權的(de)行使，理(lǐ)當以兩被告之間有明(míng)确的(de)到期債權爲前提。因兩被告對(duì)涉案工程沒有進行驗收結算(suàn)，而且被告龍文三建公司以被告周純全在庭審中認可(kě)的(de)書(shū)面承諾進行抗辯，否認下(xià)欠其工程款。故原告所主張的(de)代位權證據不足，不能成立，第二被告不應擔責。遂判決被告周純全清償原告18萬元工程款，并駁回原告對(duì)被告龍文三建公司的(de)訴訟請求。法院宣判後三方當事人(rén)均未上訴，判決已發生法律效力。
【各方觀點】
如何理(lǐ)解最高(gāo)人(rén)民法院《關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的(de)解釋》（以下(xià)簡稱《解釋》）第二十六條中的(de)發包人(rén)身份、發包人(rén)對(duì)實際施工人(rén)承擔工程欠款責任的(de)法定條件，是本案的(de)焦點所在。
原告：被告龍文三建公司取得(de)土方工程的(de)承包權後，涉案工程的(de)兩次非法分(fēn)包或轉包屬于無效行爲。工程驗收合格後第一被告周純全應當清償債務。因第二被告龍文三建公司還(hái)下(xià)欠第一被告工程款，自己依合同法有關代位權的(de)規定，可(kě)以向龍文三建公司追索本案欠款。龍文三建公司雖然是福建達利集團開發工程的(de)承包方，但同時(shí)也(yě)是對(duì)第一被告周純全非法分(fēn)包工程的(de)發包人(rén)，根據《解釋》第二十六條第二款的(de)規定也(yě)應當承擔連帶清償責任。
被告龍文三建公司：本案是原告與第一被告之間的(de)合同糾紛，原告與自己沒有合同關系。即使依《解釋》第二十六條第二款的(de)規定，由于自己是土方工程的(de)承包人(rén)，發包人(rén)是福建達利集團，原告作爲實際施工人(rén)不能依據該款要求自己承擔責任。
某學者：《解釋》第二十六條第二款規定，實際施工人(rén)可(kě)以對(duì)發包人(rén)提起訴訟，要求其在欠付工程款項的(de)範圍内承擔責任。但無論從最高(gāo)法院的(de)解釋起草(cǎo)資料還(hái)是出版的(de)相關書(shū)籍，均看不到該規定背後法理(lǐ)基礎及理(lǐ)論依據的(de)明(míng)确說明(míng)。這(zhè)也(yě)是本規定在實務中存在分(fēn)歧的(de)根本原因。結合最高(gāo)法院“在不違反現行法規定的(de)原則基礎上應當切實保護農民工利益”的(de)宗旨，并從合同法關于代位權制度的(de)規定看，本款可(kě)以解釋爲代位權在建設工程領域中的(de)一種特殊表現形式，是從法律适用(yòng)角度對(duì)當下(xià)農民工工資問題的(de)司法回應。以此爲基礎，本款規定中的(de)發包人(rén)就隻是一個(gè)相對(duì)性概念，而不僅僅限于《解釋》中的(de)開發建設方。相應地，發包人(rén)責任的(de)承擔與否就應當從代位權制度來(lái)判斷。
【法官回應】
代位權制度是理(lǐ)解發包人(rén)身份及責任的(de)法理(lǐ)基礎
一、連環非法轉分(fēn)包下(xià)發包人(rén)的(de)認定
《解釋》第二十六條規定：“實際施工人(rén)以轉包人(rén)、違法分(fēn)包人(rén)爲被告起訴的(de)，人(rén)民法院應當依法受理(lǐ)。實際施工人(rén)以發包人(rén)爲被告主張權利的(de)，人(rén)民法院可(kě)以追加轉包人(rén)或者違法分(fēn)包人(rén)爲本案當事人(rén)。發包人(rén)隻在欠付工程價款範圍内對(duì)實際施工人(rén)承擔責任。”從本條的(de)實際适用(yòng)情況看，當（總）承包人(rén)從開發商手中獲取建設施工權後直接将工程轉分(fēn)包給實際施工人(rén)時(shí)，發包人(rén)就是開發商（建設方）并無疑義。但從建築行業普遍存在的(de)連環轉分(fēn)包情況看，實際施工人(rén)與（總）承包人(rén)之間往往還(hái)存在一個(gè)甚至多(duō)個(gè)中間轉分(fēn)包人(rén)，此時(shí)的(de)開發商是否仍是發包人(rén)，或者說實際施工人(rén)能否起訴開發商還(hái)有争議(yì)。司法實務中漸趨主流的(de)觀點認爲，分(fēn)歧的(de)根源在于沒有認清本條所隐含的(de)主體模型，即開發商（發包人(rén)）→承包人(rén)（轉包人(rén)或分(fēn)包人(rén)）→實際施工人(rén)，進而沒有厘清該條第二款規定背後的(de)制度架構。而《解釋》中的(de)三個(gè)主體概念是以内含兩重法律關系的(de)該特定模型爲基礎的(de)。一旦出現兩重以上如本案中的(de)三重法律關系，仍機械地要求開發商承擔發包人(rén)責任，不僅有違條文旨意，在現行法律框架内也(yě)缺乏法理(lǐ)依據和(hé)制度基礎。因此，在法律解釋上應當認爲《解釋》第二十六條中的(de)發包人(rén)身份是一個(gè)相對(duì)性概念。以本案爲例，在福建達利集團→龍文三建公司→周純全→熊曉華之間的(de)系列發承包關系中，位置在前者爲發包人(rén)，緊鄰的(de)後者是承包人(rén)。本案原告熊曉華作爲實際施工人(rén)，除了(le)向第一被告周純全主張合同權利外，可(kě)以依照(zhào)本條規定，突破合同相對(duì)性，上溯至緊鄰合同法律關系的(de)當事人(rén)，要求第二被告龍文三建公司在欠付第一被告周純全工程價款範圍内承擔責任，但不能繼續追溯至福建達利集團。否則，不僅會在一個(gè)案件中牽涉過多(duō)的(de)法律關系，有違代位權訴訟制度規則，也(yě)缺乏其他(tā)明(míng)确的(de)法律依據。
二、發包人(rén)對(duì)實際施工人(rén)的(de)責任承擔
該問題主要包括責任範圍與責任形式兩方面，後者是焦點所在。筆者認爲，要厘清發包人(rén)的(de)責任承擔，首先要正本清源，甄别《解釋》第二十六條中實際施工人(rén)對(duì)發包人(rén)的(de)權利屬性，二者互爲表裏。從權利外觀、内容和(hé)法理(lǐ)來(lái)看，實際施工人(rén)可(kě)以溯及合同相對(duì)方上遊合同關系相對(duì)人(rén)的(de)債權主張，突破了(le)合同相對(duì)性的(de)一般原則，與代位權制度架構中的(de)債權人(rén)、債務人(rén)及次債務人(rén)三者之間的(de)法律關系具有内在的(de)一緻性，是這(zhè)一制度在建設施工合同領域的(de)特定表現形式，本質上屬于代位權。因此，對(duì)發包人(rén)責任問題，應從代位權法律制度的(de)角度進行思考。
1、發包人(rén)的(de)責任範圍。最高(gāo)人(rén)民法院《關于适用(yòng)合同法若幹問題的(de)解釋（一）》（以下(xià)簡稱《解釋一》）第21條規定：“在代位權訴訟中，債權人(rén)行使代位權的(de)請求數額超過債務人(rén)所負債務額或者超過次債務人(rén)對(duì)債務人(rén)所負債務額的(de)，對(duì)超出部分(fēn)人(rén)民法院不予支持。”相應地，《解釋》第二十六條中發包人(rén)的(de)責任範圍，受轉包人(rén)或違法分(fēn)包人(rén)對(duì)實際施工人(rén)的(de)欠款，以及發包人(rén)對(duì)轉包人(rén)或違法分(fēn)包人(rén)的(de)欠款雙重債務的(de)限制，即以兩者中的(de)最小金額爲限。
2、發包人(rén)的(de)責任形式。對(duì)此，實務中主要有連帶責任與補充責任說。也(yě)有人(rén)基于《解釋一》第20條關于“債權人(rén)向次債務人(rén)提起的(de)代位權訴訟經人(rén)民法院審理(lǐ)後認定代位權成立的(de)，由次債務人(rén)向債權人(rén)履行清償義務，債權人(rén)與債務人(rén)、債務人(rén)與次債務人(rén)之間相應的(de)債權債務關系即予消滅”的(de)規定，認爲發包人(rén)對(duì)實際施工人(rén)承擔獨立責任而非連帶或補充責任。但本條關于代位權行使法律效果的(de)規定，更多(duō)體現的(de)是代位權人(rén)相對(duì)于債務人(rén)其他(tā)未行使代位權的(de)債權人(rén)優先受償的(de)立法意旨，是我國立法對(duì)傳統代位權制度“入庫規則”的(de)突破。獨立責任并非當然的(de)解釋結果。
從實務來(lái)看，由于建築市場(chǎng)的(de)特殊性，實際施工人(rén)對(duì)發包人(rén)代位權的(de)行使相比其他(tā)代位權訴訟形式更具有普遍性。而且連環轉分(fēn)包現象的(de)大(dà)量存在，實際施工人(rén)利益更多(duō)地受到上遊合同履行情況的(de)影(yǐng)響。基于此，司法實務中實際施工人(rén)通(tōng)行的(de)做(zuò)法，是根據《解釋》第二十六條的(de)規定同時(shí)起訴轉分(fēn)包人(rén)和(hé)發包人(rén)。即使在單獨對(duì)發包人(rén)提起訴訟的(de)場(chǎng)合，“考慮到案件審理(lǐ)涉及兩個(gè)合同法律關系，如果轉包人(rén)或者違法分(fēn)包人(rén)不參加到訴訟的(de)過程中來(lái)，許多(duō)案件的(de)事實沒有辦法查清，所以人(rén)民法院可(kě)以根據案件的(de)實際情況追加轉包人(rén)或者違法分(fēn)包人(rén)爲共同被告或者案件的(de)第三人(rén)”。因此，該類訴訟往往需要在一個(gè)案件中對(duì)實際施工人(rén)與轉分(fēn)包人(rén)間的(de)權利義務以及代位權兩個(gè)法律關系作出處理(lǐ)。因此，基于代位權的(de)合同立法背景且《解釋》有明(míng)确規定的(de)情況下(xià)，法院在判決轉分(fēn)包人(rén)對(duì)實際施工人(rén)承擔合同清償責任的(de)同時(shí)，應責令發包人(rén)在其責任範圍内承擔連帶清償責任，這(zhè)既符合代位權制度對(duì)債權人(rén)利益的(de)特别保護，也(yě)與《解釋》第二十六條“在不違反現行法規定的(de)原則基礎上應當切實保護農民工利益”的(de)宗旨相符。從民事責任法理(lǐ)看，該連帶責任屬于法律規定責任與他(tā)人(rén)之契約履行責任競合原因下(xià)的(de)“數責任人(rén)客觀上具有同一目的(de)，本于個(gè)别之發生原因，對(duì)債權人(rén)各負全部給付義務”的(de)不真正連帶責任關系。
三、本案發包人(rén)責任的(de)判定
相對(duì)于第一被告周純全，本案第二被告龍文三建公司是發包人(rén)，也(yě)符合代位權訴訟中的(de)次債務人(rén)身份。但其是否承擔責任還(hái)要進一步從代位權的(de)構成要件判斷：一是債權人(rén)對(duì)債務人(rén)的(de)債權合法；二是債務人(rén)怠于行使其到期債權并對(duì)債權人(rén)造成損害；三是債務人(rén)的(de)債權已到期；四是債務人(rén)的(de)債權不是專屬于債務人(rén)自身的(de)債權。從本案查明(míng)的(de)事實看，涉案工程不僅沒有進行驗收結算(suàn)，而且被告龍文三建公司以被告周純全在庭審中認可(kě)的(de)書(shū)面承諾進行抗辯，否認下(xià)欠其工程款。現有證據無法證實兩被告間存在工程欠款到期債權，故原告所主張的(de)代位權不能成立，第二被告不應擔責。
（作者單位：湖北(běi)省漢川市人(rén)民法院）
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