合同效力對(duì)合同的(de)影(yǐng)響極大(dà)，合同法第52條規定了(le)五種合同無效的(de)情形，其中第（五）種，“違反法律、行政法規的(de)強制性規定”，是合同法中适用(yòng)範圍最廣、使用(yòng)頻(pín)率最高(gāo)的(de)一條規定，但也(yě)是最容易産生争議(yì)的(de)一條規定。

從合同起草(cǎo)、審查、修改的(de)角度看，法律人(rén)一定要十分(fēn)審慎地避開這(zhè)條規定的(de)适用(yòng)，以防費了(le)很大(dà)氣力弄出的(de)是一個(gè)無效的(de)合同，導緻企業不能實現其締約目的(de)。

這(zhè)就要求我們法律人(rén)正确理(lǐ)解什(shén)麽是“法律、行政法規的(de)強制性規定”，但法律人(rén)——法官、律師、法務、法學教授——對(duì)此恰恰還(hái)沒有形成共識。

最高(gāo)人(rén)民法院對(duì)此做(zuò)了(le)一些研究，相關司法解釋明(míng)确了(le)兩點：

第一、合同法實施以後，人(rén)民法院确認合同無效，應當以全國人(rén)大(dà)及其常委會制定的(de)法律和(hé)國務院制定的(de)行政法規爲依據，不得(de)以地方性法規、行政規章(zhāng)爲依據。（合同法司法解釋（一）第4條）

第二、合同法第五十二條第（五）項規定的(de)“強制性規定”，是指效力性強制性規定。（合同法司法解釋（二）第14條）

根據以上兩點，我們判斷一個(gè)合同是否因違反合同法第五十二條第（五）項而無效，最核心的(de)就兩條：

第一、違反的(de)是不是法律、行政法規？

“法律”以《中華人(rén)民共和(hé)國XX法》的(de)形式出現，制定機關是全國人(rén)民代表大(dà)會及其常委會，這(zhè)應當是很清楚的(de)，沒有什(shén)麽争議(yì)。

根據憲法和(hé)立法法的(de)規定，國務院作爲最高(gāo)國家行政機關，可(kě)以根據憲法和(hé)法律制定行政法規，發布決定和(hé)命令。行政法規由總理(lǐ)簽署國務院令公布。行政法規的(de)名稱一般爲條例、規定、辦法。這(zhè)也(yě)應該是比較清楚的(de)。

最麻煩的(de)還(hái)是地方性法規和(hé)行政規章(zhāng)／部門規章(zhāng)。盡管司法解釋說了(le)，這(zhè)些不能成爲認定合同無效的(de)依據，但如果它是對(duì)法律、行政法規的(de)細化(huà)呢(ne)？也(yě)就是當上位法有籠統性規定，它對(duì)之進行細化(huà)，這(zhè)應當如何理(lǐ)解？實踐中，這(zhè)個(gè)口子是很大(dà)的(de)，如果法官不能秉持法律、法學應有的(de)适用(yòng)規範，這(zhè)個(gè)問題就會更麻煩。

實際中還(hái)有更“跑得(de)更遠(yuǎn)”的(de)理(lǐ)解。比如，有人(rén)以中國共産黨章(zhāng)程爲依據，說領導幹部家屬不能經商，因此簽訂的(de)合同無效。但黨章(zhāng)顯然不是法律，也(yě)不是行政法規，無論黨章(zhāng)的(de)要求多(duō)麽合理(lǐ)，都不能作爲認定合同無效的(de)依據。

第二，違反的(de)是不是“效力性強制規定”？

這(zhè)就容易有争議(yì)了(le)。我們知道，與“效力性強制規定”相對(duì)應的(de)是“管理(lǐ)性強制規定”，但一條具體的(de)規定究竟是“效力性強制規定”，還(hái)是“管理(lǐ)性強制規定”，往往會産生很大(dà)的(de)争議(yì)。因爲目前對(duì)二者的(de)分(fēn)類僅僅是學理(lǐ)上的(de)，司法解釋雖然使用(yòng)了(le)“效力性強制規定”這(zhè)一名詞，但對(duì)如何分(fēn)類并沒有給出可(kě)操作性的(de)指引。

看來(lái)隻有最高(gāo)人(rén)民法院的(de)這(zhè)兩條司法解釋還(hái)是不夠，我們還(hái)得(de)做(zuò)一些探索。

如前所述，法律界對(duì)“效力性強制規定”的(de)理(lǐ)解和(hé)認知還(hái)遠(yuǎn)沒有達到完全清晰的(de)程度。所以，我們的(de)探索也(yě)隻希望能解決一些特定情形下(xià)的(de)問題，現階段還(hái)難以歸納出絕對(duì)的(de)、各種情形全覆蓋的(de)區(qū)分(fēn)“效力性強制規定”與“管理(lǐ)性強制規定”的(de)規則。

我們認爲，同時(shí)符合以下(xià)兩種情形的(de)“法律、行政法規的(de)強制性規定”應當屬于“效力性強制規定”：

（1）某條“法律、行政法規的(de)強制性規定”是否是無條件的(de)、絕對(duì)的(de)、必須遵守的(de)。

“效力性強制規定”的(de)本質就在于其“無條件性”、“絕對(duì)性”，即不允許當事人(rén)自行協商決定其是否适用(yòng)，而是要求合同當事人(rén)必須按照(zhào)法律的(de)規定執行。

比如，《對(duì)外勞務合作管理(lǐ)條例》第8條規定：“任何單位和(hé)個(gè)人(rén)不得(de)以商務、旅遊、留學等名義組織勞務人(rén)員(yuán)赴國外工作。”該條規定就是絕對(duì)的(de)，任何情況下(xià)都不允許當事人(rén)協商突破，當事人(rén)不能約定名義上辦理(lǐ)出國旅行，實際上辦理(lǐ)赴外勞務事宜。

（2）違反某條“法律、行政法規的(de)強制性規定”所導緻的(de)“社會危害性”之“嚴重程度”，與合同法第52條其他(tā)四項規定所對(duì)應的(de)“社會危害性”之“嚴重程度”是否相當。

合同法第52條規定的(de)合同無效制度是一個(gè)整體，應當從整體上去理(lǐ)解。該條文之所以規定一條兜底條款，是爲了(le)讓合同法關于無效制度的(de)規定适應法律、行政法規繁多(duō)的(de)現實，也(yě)是一種常用(yòng)的(de)立法技術。但第52條規定的(de)可(kě)導緻合同無效的(de)五種情形是平行的(de)，每種情形的(de)“社會危害”之“嚴重程度”應當是基本匹配的(de)、相等的(de)。

也(yě)就是說，如果合同的(de)某項約定違反某條法律、行政法規的(de)規定所導緻的(de)“社會危害性”很小，則與合同法第52條規定的(de)前四種情形的(de)“社會危害”之“嚴重程度”不相匹配，則不能認定該條規定屬于“效力性強制規定”。例如：《商業特許經營管理(lǐ)條例》規定，“特許人(rén)應當自首次訂立特許經營合同之日起15日内，依照(zhào)規定向商務主管部門備案。”違反特許經營合同備案的(de)規定，雖然也(yě)會對(duì)國家的(de)行政管理(lǐ)造成一定影(yǐng)響，但其嚴重程度尚不足以嚴重影(yǐng)響到社會公共利益，否則行政法規就不會僅僅要求備案，而是應當進行審批。

原、被告于2013年7月(yuè)15日簽訂的(de)委托代理(lǐ)合同中，約定原告委托被告申請棉花進口配額，原告以每噸1000元的(de)價格支付代理(lǐ)費用(yòng)。該代理(lǐ)合同是否違反了(le)“法律、行政法規的(de)強制性規定”？

《對(duì)外貿易法》第十九條規定“國家對(duì)限制進口或者出口的(de)貨物(wù)，實行配額、許可(kě)證等方式管理(lǐ)；對(duì)限制進口或者出口的(de)技術，實行許可(kě)證管理(lǐ)。”第二十條規定“進出口貨物(wù)配額、關稅配額，由國務院對(duì)外貿易主管部門或者國務院其他(tā)有關部門在各自的(de)職責範圍内，按照(zhào)公開、公平、公正和(hé)效益的(de)原則進行分(fēn)配。具體辦法由國務院規定。”

《農産品進口關稅配額管理(lǐ)暫行辦法》第三條規定“實施進口關稅配額管理(lǐ)的(de)農産品品種爲：小麥……食糖、棉花、羊毛……。”

《2014年糧食、棉花進口關稅配額數量、申請條件和(hé)分(fēn)配原則》第三條、第四條規定，“棉花進口配額的(de)申請者必須是國營貿易企業、2013年有進口實績的(de)企業或紡紗設備5萬錠以上的(de)棉紡企業。棉花進口配額根據申請數量、曆史進口實績、生産能力和(hé)其他(tā)相關商業标準進行分(fēn)配。”

根據《對(duì)外貿易法》和(hé)《農産品進口關稅配額管理(lǐ)暫行辦法》的(de)規定，國内棉花進口實施配額管理(lǐ)制度，如需申請棉花進口配額，應當由具備資質的(de)企業向國家發改委授權的(de)機構提出申請，國家發改委通(tōng)過授權機構将棉花進口配額分(fēn)配給最終用(yòng)戶。

上述規定是否屬于“效力性強制規定“？

首先，《對(duì)外貿易法》《農産品進口關稅配額管理(lǐ)暫行辦法》屬于法律、行政法規無疑。二者對(duì)棉花進口配額的(de)管理(lǐ)是無條件的(de)、絕對(duì)的(de)，是從事該行業必須遵守的(de)。

其次，分(fēn)析前述合同可(kě)以發現，上述合同表面上是代理(lǐ)行爲，但實質上是倒賣棉花進口配額的(de)行爲。被告通(tōng)過“協調關系”等方式爲不具備資質的(de)原告代爲申請配額，其締約的(de)内容、效果違反了(le)國家對(duì)棉花進口的(de)經濟管制，且其違法所導緻的(de)“社會危害程度”是很大(dà)的(de)，跟合同法第52條規定的(de)另外四種情形之社會危害程度應當說是匹配的(de)。

因此，前述規定應當認爲是“效力性強制性規定”，前述委托代理(lǐ)合同因違反該規定應被認定爲無效。

針對(duì)“效力性強制規定”這(zhè)一雷區(qū)，我們建議(yì)在審查、修改、起草(cǎo)合同中做(zuò)到：

（1）熟悉本行業、本領域的(de)法律（包括司法解釋）、行政法規的(de)規定，無論是“效力性強制規定”還(hái)是“管理(lǐ)性強制規定”，都應當盡可(kě)能了(le)解、熟悉，并盡量保證交易的(de)合規性。盡管違反“管理(lǐ)性強制規定”不會直接導緻合同無效的(de)嚴重後果，但也(yě)會面臨或輕或重的(de)行政處罰。且一旦對(duì)合同産生争議(yì)，你遇到的(de)法官關于某個(gè)條款理(lǐ)解可(kě)能與你的(de)理(lǐ)解并不一樣。

（2）特别留意招投标、審批備案等程序和(hé)實體相結合的(de)強制性規定，尤其是在交易标的(de)比較特殊的(de)情況下(xià)，比如涉及國有資産、集體土地、礦産、收費公路道橋等大(dà)型項目時(shí)，要特别關注相關的(de)強制性規定，如有疏忽則可(kě)能導緻合同無效。