來(lái)源：中國法院網 | 作者：徐波
長(cháng)期以來(lái)，在建設工程合同糾紛案件中，存在著(zhe)一種“一邊倒”的(de)認識----即建設工程屬于不動産。因此，在程序上，大(dà)多(duō)數審判人(rén)員(yuán)則理(lǐ)所當然地形成了(le)依據《民事訴訟法》關于不動産糾紛應适用(yòng)專屬管轄的(de)規定對(duì)建設工程合同糾紛案件實行“以工程所在地”爲基本依據的(de)“不動産專屬管轄”的(de)工作思路；在實體上，涉及行使建設工程優先受償權時(shí)大(dà)多(duō)數審判人(rén)員(yuán)則認爲對(duì)建設工程優先受償權的(de)行使方式不可(kě)以适用(yòng)《擔保法》上的(de)留置權方式。
準确掌握法律概念、正确判斷法律概念的(de)性質是正确适用(yòng)法律的(de)基礎性工作。對(duì)于前述長(cháng)期以來(lái)形成的(de)固有審判思路和(hé)觀點，在現實中造成了(le)建設工程合同糾紛案件必須在“工程所在地”裁判的(de)現象，既限制了(le)當事人(rén)的(de)訴權、不利于貫徹《民事訴訟法》“兩個(gè)便于”的(de)原則，也(yě)有可(kě)能爲地方保護主義提供法律依據，不利于維護司法權威。而如果沒有建設工程不可(kě)留置則法律上規定的(de)承辦人(rén)的(de)建設工程優先受償權則有可(kě)能因基礎不牢而落空或出現承包人(rén)權利“冬眠現象”。
經過長(cháng)期的(de)司法實踐檢驗，部分(fēn)法律界人(rén)士逐漸對(duì)固有的(de)觀點進行了(le)一定的(de)理(lǐ)論反思與探索，最高(gāo)人(rén)民法院也(yě)在一定程度上重新認識并開始逐步修改傳統的(de)司法觀點，對(duì)建設工程的(de)法律性質和(hé)建設工程合同糾紛案件的(de)管轄制度進行了(le)一定程度上的(de)重新梳理(lǐ)。
本文拟根據相關法律政策性規定、司法解釋以及工程建設實踐中的(de)實務慣例對(duì)建設工程的(de)法律性質、建設工程合同糾紛案件相關管轄問題以及建設工程優先受償權問題作一淺顯的(de)法律探討(tǎo)。
一、關于建設工程的(de)法律性質問題
對(duì)于建設工程的(de)法律性質問題在司法審判實務工作中一直以來(lái)存在著(zhe)兩種截然不同的(de)法律觀點。一種觀點認爲，建設工程由于屬于活勞動所固化(huà)的(de)、法律意義上的(de)“物(wù)”，又因其具有不可(kě)移動或移動後将損害其價值的(de)特征，應該屬于民法意義上的(de)“不動産”。另一種觀點則認爲，建設工程雖然屬于法律意義上的(de)“物(wù)”，但該“物(wù)”的(de)法律形态未經确認，不應該定義爲“不動産”，而隻是屬于“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”。
筆者認爲，建設工程的(de)法律性質不屬于不動産，建設工程應視爲法律意義上的(de)“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”。主要理(lǐ)由如下(xià)：
1、《物(wù)權法》第二條第二款規定：“本法所稱物(wù)，包括不動産和(hé)動産。”同法第六條規定：“不動産物(wù)權的(de)設立、變更、轉讓和(hé)消滅，應當依照(zhào)法律規定登記。”（1）
2、《城(chéng)市房(fáng)地産管理(lǐ)法》第五十九條規定：“國家實行土地使用(yòng)權和(hé)房(fáng)屋所有權登記發證制度。”（2）
3、《建設工程價款結算(suàn)暫行辦法》第二十一條：“工程竣工後，發、承包雙方應及時(shí)辦清工程竣工結算(suàn)，否則，工程不得(de)交付使用(yòng)，有關部門不予辦理(lǐ)權屬登記。”（3）
以上三條法律性規定确立了(le)不動産登記公示公信的(de)原則。從法律上講，已竣工的(de)建設工程項目或在建工程項目因未經登記或不具備登記的(de)法律要件而尚未完成其“物(wù)”的(de)法律形态的(de)轉化(huà)，不具有公示公信的(de)法律效力，不應将其視爲不動産。此時(shí)的(de)建設工程（竣工或在建）的(de)形态僅是一種自然形态或事實形态，尚未經法律的(de)确認而形成不動産物(wù)權形态故不屬于法律意義上的(de)不動産。
4、《合同法》第二百六十九條規定：“建設工程合同是承包人(rén)進行工程建設，發包人(rén)支付價款的(de)合同。”同法第二百八十七條規定：“本章(zhāng)沒有規定的(de)，适用(yòng)承攬合同的(de)有關規定。”（4）從上述兩條法律規定可(kě)以看出，建設工程合同屬于特殊的(de)承攬合同，具有承攬合同的(de)一般法律特征，而建設工程則是承包人(rén)爲發包人(rén)進行加工（如施工）而形成的(de)物(wù)---加工物(wù)或承攬物(wù)。
綜上所述，筆者認爲，在建設工程合同糾紛案件中應首先明(míng)确涉訴建設工程的(de)法律性質爲“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”而不是不動産，惟其如此，才能在審判進程中适用(yòng)相關法律規則奠定法律基礎。
二、關于建設工程合同糾紛案件的(de)管轄問題
《民事訴訟法》第三十三條第一項規定：“下(xià)列案件，由本條規定的(de)人(rén)民法院專屬管轄：（一）因不動産糾紛提起的(de)訴訟，由不動産所在地人(rén)民法院管轄……”（5）該法律條文确立了(le)不動産糾紛适用(yòng)專屬管轄的(de)基本管轄法律制度，也(yě)是長(cháng)期以來(lái)對(duì)建設工程合同糾紛案件實施專屬管轄的(de)“法律依據”。其理(lǐ)論基礎就在于前述對(duì)于建設工程的(de)法律認識----建設工程屬于不動産。從這(zhè)一思路出發則要求建設工程合同糾紛案件的(de)原告應向“工程所在地”的(de)人(rén)民法院提起訴訟，否則，就會以違反專屬管轄的(de)規定而不予受理(lǐ)。
由于受到前述法律規定的(de)制約，許多(duō)建設工程合同糾紛案件的(de)當事人(rén)不能在其住所地或合同簽訂地、其他(tā)合同履行地進行選擇性管轄或訴訟，導緻人(rén)力、物(wù)力的(de)增加，也(yě)在一定程度上爲地方保護主義提供了(le)法律依據。許多(duō)法律實務界人(rén)士已越來(lái)越多(duō)地認識到了(le)對(duì)建設工程合同糾紛案件實施專屬管轄的(de)弊端，并提出了(le)許多(duō)建議(yì)與意見，但由于對(duì)建設工程的(de)法律性質的(de)法律認識未有大(dà)的(de)突破，司法審判實務工作中的(de)做(zuò)法也(yě)不大(dà)統一。
筆者認爲，對(duì)建設工程合同糾紛案件不應實施專屬管轄，而應該按照(zhào)民事訴訟法關于管轄制度的(de)基本規定實施一般性（合同糾紛）管轄制度。主要理(lǐ)由如下(xià)：
1、建設工程合同糾紛案件屬于債權（合同）糾紛，而不是物(wù)權糾紛，更不是不動産物(wù)權糾紛。
如前所述，建設工程的(de)法律性質不屬于不動産而隻是“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”，因此，建設工程合同糾紛案件的(de)性質應屬于債權（合同）糾紛（一般合同糾紛或承攬合同糾紛）而不是物(wù)權糾紛，不應适用(yòng)專屬管轄制度。
對(duì)此，作爲《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的(de)解釋》的(de)起草(cǎo)人(rén)之一最高(gāo)人(rén)民法院馮小光(guāng)法官在《建設工程施工合同司法解釋之解讀》的(de)解讀稿中也(yě)認爲：“第二十四條（指該司法解釋，筆者按）講建設工程施工合同糾紛以施工行爲地爲合同履行地。建設工程合同屬于承攬合同，它不适用(yòng)民訴法第三十五條規定的(de)專屬管轄，應該适用(yòng)民訴法第二十四條關于一般管轄的(de)規定，就是由被告所在地及合同履行地人(rén)民法院管轄。這(zhè)裏規定施工行爲地是合同履行地，就是避免受訴的(de)法院與建築工程分(fēn)離，便于審理(lǐ)。”
2、《民事訴訟法》關于合同糾紛案件的(de)管轄原則與不動産專屬管轄的(de)原則是分(fēn)别獨立适用(yòng)的(de)兩類不同管轄制度，對(duì)于合同糾紛的(de)管轄應按照(zhào)《民事訴訟法》确立的(de)準據點爲管轄依據，而合同糾紛的(de)準據點有合同簽訂地、合同履行地、原告住所地、被告住所地等多(duō)個(gè)動态準據點，而并非隻有“工程所在地”這(zhè)樣一個(gè)孤立、靜态的(de)準據點。
3、工程建設涉及到一系列合同行爲的(de)聯立，如招投标、勘察、設計、施工、監理(lǐ)、買賣、借貸、墊資、勞務、擔保、保險等，建設工程合同與這(zhè)些合同行爲具有密不可(kě)分(fēn)的(de)特征，在一定程度上構成了(le)合同理(lǐ)論中的(de)合同聯立。
4、《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的(de)解釋》第二十四條規定：“建設工程施工合同糾紛以施工行爲地爲合同履行地。”（6）
該條司法解釋實際上不僅是從程序規則（管轄）的(de)角度對(duì)建設工程的(de)法律性質認識進行了(le)一定的(de)突破，同時(shí)也(yě)确立了(le)在審判實務中建設工程合同糾紛不适用(yòng)專屬管轄的(de)原則，承認了(le)建設工程合同糾紛案件不是以傳統的(de)“工程所在地”爲準據點确立管轄，而是以“施工行爲地”爲準據點确立管轄。從而在司法層面上突破了(le)建設工程屬于不動産這(zhè)一司法觀點。
而“施工行爲地”是一個(gè)動态的(de)準據點，在工程法律實務界通(tōng)常認爲“施工行爲是指承包人(rén)投入人(rén)力、物(wù)力、财力的(de)施工過程，因此，除工程所在地外，人(rén)力、物(wù)力、财力的(de)來(lái)源地等均可(kě)作爲施工行爲地。如果在某個(gè)工程的(de)施工過程中存在著(zhe)承包人(rén)的(de)墊資行爲，那麽因墊資糾紛雙方協商不能解決的(de)，除了(le)選擇工程所在地外，也(yě)可(kě)選擇墊資資金來(lái)源地，即銀行所在地的(de)人(rén)民法院管轄。”（7）
綜上所述，筆者認爲應該突破對(duì)建設工程屬于不動産這(zhè)一觀點而引申出的(de)對(duì)建設工程合同糾紛案件适用(yòng)專屬管轄的(de)傳統司法觀點，實施以一般合同糾紛案件确立準據點的(de)動态合同管轄制度。
三、關于建設工程優先受償權問題
《合同法》第二百八十六條規定：“發包人(rén)未按照(zhào)約定支付價款的(de)，承包人(rén)可(kě)以催告發包人(rén)在合理(lǐ)期限内支付價款。發包人(rén)逾期不支付的(de)，除按照(zhào)建設工程的(de)性質不宜折價、拍(pāi)賣的(de)以外，承包人(rén)可(kě)以與發包人(rén)協議(yì)将該工程折價，也(yě)可(kě)以申請人(rén)民法院将該工程依法拍(pāi)賣。建設工程的(de)價款就該工程折價或者拍(pāi)賣的(de)價款優先受償。”該條法律規定是建設工程優先受償權制度的(de)基本性法律規定，但也(yě)被法律實務界的(de)人(rén)士認爲該條規定屬于“冬眠條款”可(kě)操作性不強。
對(duì)此，最高(gāo)人(rén)民法院曾針對(duì)該條法律規定作出過一個(gè)司法解釋，該司法解釋第一條規定：“人(rén)民法院在審理(lǐ)房(fáng)地産糾紛案件和(hé)辦理(lǐ)執行案件中，應當依照(zhào)《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第二百八十六條的(de)規定，認定建築工程的(de)承包人(rén)的(de)優先受償權優于抵押權和(hé)其他(tā)債權。”（8）該司法解釋的(de)規定承認了(le)建設工程優先受償權的(de)一般優先權性質，但對(duì)建設工程優先受償權的(de)行使方式的(de)相關問題并未作出細化(huà)規定，審判實務工作中對(duì)此的(de)做(zuò)法也(yě)是不盡統一。主要是對(duì)建設工程優先受償權是否适用(yòng)留置方式分(fēn)歧較大(dà)。一種司法觀點認爲建設工程優先受償權不能适用(yòng)留置方式。例如，四川省高(gāo)級人(rén)民法院在叙永縣公路養護管理(lǐ)段與叙永縣建築建材公司建築工程承包合同糾紛案一案的(de)《民事判決書(shū)》（【1998】川經一終字第241号）中就認爲：“叙永建築公司在工程竣工驗收後，擅自将底樓六間門面扣鎖于法無據，應賠償因此給叙永養護段造成的(de)經濟損失。”(9)另一種司法觀點則認爲該判決書(shū)并非認爲建設工程優先受償權不可(kě)以适用(yòng)留置方式，而隻是說自留置錯誤的(de)情況下(xià)的(de)賠償責任問題，但留置錯誤應承擔的(de)賠償責任并不影(yǐng)響建設工程的(de)可(kě)留置性，兩者屬于不同法律的(de)獨立法律概念，不應混淆。
筆者簡單歸納以上兩種觀點形成的(de)基本原因還(hái)是主要在于對(duì)建設工程法律性質認識的(de)分(fēn)歧而導緻的(de)結論不一。認爲不能适用(yòng)留置方式的(de)觀點主要是認爲建設工程屬于不動産，而《擔保法》第八十二條規定：“本法所稱留置，是指依照(zhào)本法第八十四條的(de)規定，債權人(rén)按照(zhào)合同約定占有債務人(rén)的(de)動産，債務人(rén)不按照(zhào)合同約定的(de)期限履行債務的(de)，債權人(rén)有權依照(zhào)本法規定留置該财産，以該财産折價或者以拍(pāi)賣、變賣該财産的(de)價款優先受償。”（10）因此，根據《擔保法》的(de)規定對(duì)不動産不能适用(yòng)留置方式，故建設工程優先受償權的(de)行使方式不能适用(yòng)留置。認爲可(kě)以适用(yòng)留置方式的(de)觀點即是前述所述的(de)認爲建設工程不屬于不動産故而可(kě)以依據法律規定行使留置權。
筆者認爲，如果承認建設工程的(de)法律性質爲“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”的(de)前提下(xià)，根據法律規定的(de)原則精神以及參考工程實務中的(de)交易慣例情況，建設工程優先受償權可(kě)以适用(yòng)留置方式，主要理(lǐ)由如下(xià)：
1、從法律上講，如前所述，建設工程合同屬于特殊的(de)承攬合同，合同的(de)标的(de)物(wù)---建設工程的(de)法律性質應該屬于“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”，而根據《合同法》第二百八十七條的(de)規定，承攬合同的(de)規則準用(yòng)于建設工程合同。《合同法》第二百六十四條規定：“定作人(rén)未向承攬人(rén)支付工作報酬或者材料費等價款的(de)，承攬人(rén)對(duì)完成的(de)工作成果享有留置權。”因此，建設工程在排除了(le)其固有的(de)“不動産”法律特征後，具有了(le)可(kě)留置性的(de)法律依據。
2、從司法審判政策的(de)角度來(lái)看，最高(gāo)人(rén)民法院對(duì)建設工程優先受償權是否适用(yòng)留置方式雖未予明(míng)确規定但地方法院對(duì)此作出了(le)一定的(de)有益探索，也(yě)形成了(le)一些實務處理(lǐ)的(de)明(míng)文規則。例如，深圳市中級人(rén)民法《關于建設工程合同若幹問題的(de)指導意見》第十五條規定：“……工程施工完畢且已竣工驗收的(de)，發包人(rén)拖欠工程款或結算(suàn)已到期工程尚未交工的(de)，承包人(rén)可(kě)以行使抗辯權爲由不交付建設工程，但不交付的(de)工程價值應與工程欠款基本相當。如果發包人(rén)拖欠的(de)工程款與不交付的(de)建設工程價值差距較大(dà)或部分(fēn)不交付影(yǐng)響整個(gè)工程使用(yòng)的(de)，承包人(rén)應承擔賠償責任。”（11）該地方性司法審判政策中所提到的(de)“不交付建設工程”通(tōng)常被認爲是間接地承認了(le)建設工程可(kě)以留置的(de)觀點。筆者認爲，深圳市中級人(rén)民法院的(de)這(zhè)一司法審判政策具有可(kě)參考借鑒的(de)價值。
3、從工程實務界的(de)交易慣例角度來(lái)看，工程實務界也(yě)曾有建設工程可(kě)留置的(de)慣例性約定。例如：《建設工程施工合同》示範文本（GF－1991－0201）第二十八條第二款約定：“由于甲方違反有關規定和(hé)約定，經辦銀行不能支付工程款，乙方可(kě)留置部分(fēn)或全部工程，并予以妥善保護，由甲方承擔保護費用(yòng)。” 《建設工程施工合同》示範文本（GF－1999－0201）第三十五條第五款約定：“工程竣工驗收報告經發包人(rén)認可(kě)後28天内，承包人(rén)未能向發包人(rén)遞交竣工結算(suàn)報告及完整的(de)結算(suàn)資料，造成工程竣工結算(suàn)不能正常進行或工程竣工結算(suàn)價款不能及時(shí)支付，發包人(rén)要求交付工程的(de)，承包人(rén)應當交付；發包人(rén)不要求交付工程的(de)，承包人(rén)承擔保管責任。”
以上兩個(gè)版本的(de)關于建設工程合同的(de)國家示範文本中均承認建設工程具有可(kě)留置性，從而在交易慣例的(de)層面上約定了(le)承包人(rén)建設工程優先受償權的(de)具體操作方式。
綜上所述，根據以上法律政策性規定以及從工程實務界的(de)慣例中可(kě)以看出，建設工程不是不可(kě)以适用(yòng)留置，隻是涉及如何留置以及相關保管費用(yòng)的(de)承擔問題。
四、結論
建設工程合同糾紛一直以來(lái)是人(rén)民法院審判工作中的(de)一個(gè)難點和(hé)熱(rè)點問題，人(rén)民法院在審理(lǐ)建設工程合同糾紛案件中會涉及到衆多(duō)的(de)法律規範、技術規範以及相關的(de)專業性問題需要注意和(hé)把握。在建設工程糾紛案件審判過程中，會涉及到物(wù)權、債權、建設工程優先受償權、不動産登記、專屬管轄、地域管轄等等實體和(hé)程序方面的(de)法律概念以及該類概念的(de)交叉。
筆者認爲，建設工程法律性質的(de)認識分(fēn)歧是造成建設工程合同糾紛案件審判實務工作中出現裁判思路和(hé)裁判結果不統一的(de)根本性原因。由于對(duì)建設工程的(de)法律性質問題（到底屬于不動産還(hái)是“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”）存在著(zhe)長(cháng)期以來(lái)固有的(de)觀點，因此，在現有法律制度的(de)情況下(xià)，審判人(rén)員(yuán)難以對(duì)《擔保法》、《民事訴訟法》的(de)相關硬性法律規定有所突破。
但通(tōng)過以上論述和(hé)分(fēn)析可(kě)以看出，随著(zhe)司法司法審判實踐的(de)進一步發展，法律上應對(duì)建設工程合同糾紛案件的(de)相關法律問題予以進一步的(de)明(míng)确：即在建設工程合同糾紛案件審判實務工作中應明(míng)确建設工程的(de)法律性質爲“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”；在建設工程合同糾紛案件管轄中，應确立以合同糾紛案件（而不是不動産物(wù)權糾紛案件）的(de)管轄原則爲準據點确立管轄法院，同時(shí)也(yě)不應該再強調傳統的(de)“工程所在地”法院管轄原則；在審理(lǐ)建設工程優先受償權案件時(shí)，應根據法律或雙方的(de)約定判決确認建設工程的(de)可(kě)留置性并依據法律或雙方的(de)約定确定留置方式或責任承擔。
建設工程合同糾紛案件涉及到的(de)問題是繁多(duō)而複雜(zá)的(de)，筆者結合實務經驗對(duì)以上三個(gè)法律問題提出了(le)一點個(gè)人(rén)的(de)粗淺看法，尚不完備。相信随著(zhe)司法審判實踐的(de)發展，法律上對(duì)以上問題的(de)探討(tǎo)終會作出科學合理(lǐ)的(de)法律規定。
注釋
（1）引自《中華人(rén)民共和(hé)國物(wù)權法》（中華人(rén)民共和(hé)國主席令第62号）；
（2）引自《中華人(rén)民共和(hé)國城(chéng)市房(fáng)地産管理(lǐ)法》（中華人(rén)民共和(hé)國主席令第29号）；
（3）引自《建設工程價款結算(suàn)暫行辦法》（中華人(rén)民共和(hé)國财政部、中華人(rén)民共和(hé)國建設部财建[2004]369号）；
（4）引自《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》（中華人(rén)民共和(hé)國主席令第15号）；
（5）引自《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》（中華人(rén)民共和(hé)國主席令第75号）；
（6）引自《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的(de)解釋》（法釋[2004]14号）；
（7）引自《工程合同實務問答(dá)（第二版）》（朱樹英著，法律出版社）第298—299頁；
（8）引自《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的(de)批複》（法釋〔2002〕16号）；
（9）引自《四川省高(gāo)級人(rén)民法院民事判決書(shū)》（(1998)川經一終字第241号）
（10）引自《中華人(rén)民共和(hé)國擔保法》（中華人(rén)民共和(hé)國主席令第50号）；
（11）引自《深圳市中級人(rén)民法院關于建設工程合同若幹問題的(de)指導意見》（深圳市中級人(rén)民法院2010年3月(yuè)9日審判委員(yuán)會第6次會議(yì)修訂）。
（作者單位：四川省興文縣人(rén)民法院）
準确掌握法律概念、正确判斷法律概念的(de)性質是正确适用(yòng)法律的(de)基礎性工作。對(duì)于前述長(cháng)期以來(lái)形成的(de)固有審判思路和(hé)觀點，在現實中造成了(le)建設工程合同糾紛案件必須在“工程所在地”裁判的(de)現象，既限制了(le)當事人(rén)的(de)訴權、不利于貫徹《民事訴訟法》“兩個(gè)便于”的(de)原則，也(yě)有可(kě)能爲地方保護主義提供法律依據，不利于維護司法權威。而如果沒有建設工程不可(kě)留置則法律上規定的(de)承辦人(rén)的(de)建設工程優先受償權則有可(kě)能因基礎不牢而落空或出現承包人(rén)權利“冬眠現象”。
經過長(cháng)期的(de)司法實踐檢驗，部分(fēn)法律界人(rén)士逐漸對(duì)固有的(de)觀點進行了(le)一定的(de)理(lǐ)論反思與探索，最高(gāo)人(rén)民法院也(yě)在一定程度上重新認識并開始逐步修改傳統的(de)司法觀點，對(duì)建設工程的(de)法律性質和(hé)建設工程合同糾紛案件的(de)管轄制度進行了(le)一定程度上的(de)重新梳理(lǐ)。
本文拟根據相關法律政策性規定、司法解釋以及工程建設實踐中的(de)實務慣例對(duì)建設工程的(de)法律性質、建設工程合同糾紛案件相關管轄問題以及建設工程優先受償權問題作一淺顯的(de)法律探討(tǎo)。
一、關于建設工程的(de)法律性質問題
對(duì)于建設工程的(de)法律性質問題在司法審判實務工作中一直以來(lái)存在著(zhe)兩種截然不同的(de)法律觀點。一種觀點認爲，建設工程由于屬于活勞動所固化(huà)的(de)、法律意義上的(de)“物(wù)”，又因其具有不可(kě)移動或移動後将損害其價值的(de)特征，應該屬于民法意義上的(de)“不動産”。另一種觀點則認爲，建設工程雖然屬于法律意義上的(de)“物(wù)”，但該“物(wù)”的(de)法律形态未經确認，不應該定義爲“不動産”，而隻是屬于“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”。
筆者認爲，建設工程的(de)法律性質不屬于不動産，建設工程應視爲法律意義上的(de)“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”。主要理(lǐ)由如下(xià)：
1、《物(wù)權法》第二條第二款規定：“本法所稱物(wù)，包括不動産和(hé)動産。”同法第六條規定：“不動産物(wù)權的(de)設立、變更、轉讓和(hé)消滅，應當依照(zhào)法律規定登記。”（1）
2、《城(chéng)市房(fáng)地産管理(lǐ)法》第五十九條規定：“國家實行土地使用(yòng)權和(hé)房(fáng)屋所有權登記發證制度。”（2）
3、《建設工程價款結算(suàn)暫行辦法》第二十一條：“工程竣工後，發、承包雙方應及時(shí)辦清工程竣工結算(suàn)，否則，工程不得(de)交付使用(yòng)，有關部門不予辦理(lǐ)權屬登記。”（3）
以上三條法律性規定确立了(le)不動産登記公示公信的(de)原則。從法律上講，已竣工的(de)建設工程項目或在建工程項目因未經登記或不具備登記的(de)法律要件而尚未完成其“物(wù)”的(de)法律形态的(de)轉化(huà)，不具有公示公信的(de)法律效力，不應将其視爲不動産。此時(shí)的(de)建設工程（竣工或在建）的(de)形态僅是一種自然形态或事實形态，尚未經法律的(de)确認而形成不動産物(wù)權形态故不屬于法律意義上的(de)不動産。
4、《合同法》第二百六十九條規定：“建設工程合同是承包人(rén)進行工程建設，發包人(rén)支付價款的(de)合同。”同法第二百八十七條規定：“本章(zhāng)沒有規定的(de)，适用(yòng)承攬合同的(de)有關規定。”（4）從上述兩條法律規定可(kě)以看出，建設工程合同屬于特殊的(de)承攬合同，具有承攬合同的(de)一般法律特征，而建設工程則是承包人(rén)爲發包人(rén)進行加工（如施工）而形成的(de)物(wù)---加工物(wù)或承攬物(wù)。
綜上所述，筆者認爲，在建設工程合同糾紛案件中應首先明(míng)确涉訴建設工程的(de)法律性質爲“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”而不是不動産，惟其如此，才能在審判進程中适用(yòng)相關法律規則奠定法律基礎。
二、關于建設工程合同糾紛案件的(de)管轄問題
《民事訴訟法》第三十三條第一項規定：“下(xià)列案件，由本條規定的(de)人(rén)民法院專屬管轄：（一）因不動産糾紛提起的(de)訴訟，由不動産所在地人(rén)民法院管轄……”（5）該法律條文确立了(le)不動産糾紛适用(yòng)專屬管轄的(de)基本管轄法律制度，也(yě)是長(cháng)期以來(lái)對(duì)建設工程合同糾紛案件實施專屬管轄的(de)“法律依據”。其理(lǐ)論基礎就在于前述對(duì)于建設工程的(de)法律認識----建設工程屬于不動産。從這(zhè)一思路出發則要求建設工程合同糾紛案件的(de)原告應向“工程所在地”的(de)人(rén)民法院提起訴訟，否則，就會以違反專屬管轄的(de)規定而不予受理(lǐ)。
由于受到前述法律規定的(de)制約，許多(duō)建設工程合同糾紛案件的(de)當事人(rén)不能在其住所地或合同簽訂地、其他(tā)合同履行地進行選擇性管轄或訴訟，導緻人(rén)力、物(wù)力的(de)增加，也(yě)在一定程度上爲地方保護主義提供了(le)法律依據。許多(duō)法律實務界人(rén)士已越來(lái)越多(duō)地認識到了(le)對(duì)建設工程合同糾紛案件實施專屬管轄的(de)弊端，并提出了(le)許多(duō)建議(yì)與意見，但由于對(duì)建設工程的(de)法律性質的(de)法律認識未有大(dà)的(de)突破，司法審判實務工作中的(de)做(zuò)法也(yě)不大(dà)統一。
筆者認爲，對(duì)建設工程合同糾紛案件不應實施專屬管轄，而應該按照(zhào)民事訴訟法關于管轄制度的(de)基本規定實施一般性（合同糾紛）管轄制度。主要理(lǐ)由如下(xià)：
1、建設工程合同糾紛案件屬于債權（合同）糾紛，而不是物(wù)權糾紛，更不是不動産物(wù)權糾紛。
如前所述，建設工程的(de)法律性質不屬于不動産而隻是“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”，因此，建設工程合同糾紛案件的(de)性質應屬于債權（合同）糾紛（一般合同糾紛或承攬合同糾紛）而不是物(wù)權糾紛，不應适用(yòng)專屬管轄制度。
對(duì)此，作爲《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的(de)解釋》的(de)起草(cǎo)人(rén)之一最高(gāo)人(rén)民法院馮小光(guāng)法官在《建設工程施工合同司法解釋之解讀》的(de)解讀稿中也(yě)認爲：“第二十四條（指該司法解釋，筆者按）講建設工程施工合同糾紛以施工行爲地爲合同履行地。建設工程合同屬于承攬合同，它不适用(yòng)民訴法第三十五條規定的(de)專屬管轄，應該适用(yòng)民訴法第二十四條關于一般管轄的(de)規定，就是由被告所在地及合同履行地人(rén)民法院管轄。這(zhè)裏規定施工行爲地是合同履行地，就是避免受訴的(de)法院與建築工程分(fēn)離，便于審理(lǐ)。”
2、《民事訴訟法》關于合同糾紛案件的(de)管轄原則與不動産專屬管轄的(de)原則是分(fēn)别獨立适用(yòng)的(de)兩類不同管轄制度，對(duì)于合同糾紛的(de)管轄應按照(zhào)《民事訴訟法》确立的(de)準據點爲管轄依據，而合同糾紛的(de)準據點有合同簽訂地、合同履行地、原告住所地、被告住所地等多(duō)個(gè)動态準據點，而并非隻有“工程所在地”這(zhè)樣一個(gè)孤立、靜态的(de)準據點。
3、工程建設涉及到一系列合同行爲的(de)聯立，如招投标、勘察、設計、施工、監理(lǐ)、買賣、借貸、墊資、勞務、擔保、保險等，建設工程合同與這(zhè)些合同行爲具有密不可(kě)分(fēn)的(de)特征，在一定程度上構成了(le)合同理(lǐ)論中的(de)合同聯立。
4、《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的(de)解釋》第二十四條規定：“建設工程施工合同糾紛以施工行爲地爲合同履行地。”（6）
該條司法解釋實際上不僅是從程序規則（管轄）的(de)角度對(duì)建設工程的(de)法律性質認識進行了(le)一定的(de)突破，同時(shí)也(yě)确立了(le)在審判實務中建設工程合同糾紛不适用(yòng)專屬管轄的(de)原則，承認了(le)建設工程合同糾紛案件不是以傳統的(de)“工程所在地”爲準據點确立管轄，而是以“施工行爲地”爲準據點确立管轄。從而在司法層面上突破了(le)建設工程屬于不動産這(zhè)一司法觀點。
而“施工行爲地”是一個(gè)動态的(de)準據點，在工程法律實務界通(tōng)常認爲“施工行爲是指承包人(rén)投入人(rén)力、物(wù)力、财力的(de)施工過程，因此，除工程所在地外，人(rén)力、物(wù)力、财力的(de)來(lái)源地等均可(kě)作爲施工行爲地。如果在某個(gè)工程的(de)施工過程中存在著(zhe)承包人(rén)的(de)墊資行爲，那麽因墊資糾紛雙方協商不能解決的(de)，除了(le)選擇工程所在地外，也(yě)可(kě)選擇墊資資金來(lái)源地，即銀行所在地的(de)人(rén)民法院管轄。”（7）
綜上所述，筆者認爲應該突破對(duì)建設工程屬于不動産這(zhè)一觀點而引申出的(de)對(duì)建設工程合同糾紛案件适用(yòng)專屬管轄的(de)傳統司法觀點，實施以一般合同糾紛案件确立準據點的(de)動态合同管轄制度。
三、關于建設工程優先受償權問題
《合同法》第二百八十六條規定：“發包人(rén)未按照(zhào)約定支付價款的(de)，承包人(rén)可(kě)以催告發包人(rén)在合理(lǐ)期限内支付價款。發包人(rén)逾期不支付的(de)，除按照(zhào)建設工程的(de)性質不宜折價、拍(pāi)賣的(de)以外，承包人(rén)可(kě)以與發包人(rén)協議(yì)将該工程折價，也(yě)可(kě)以申請人(rén)民法院将該工程依法拍(pāi)賣。建設工程的(de)價款就該工程折價或者拍(pāi)賣的(de)價款優先受償。”該條法律規定是建設工程優先受償權制度的(de)基本性法律規定，但也(yě)被法律實務界的(de)人(rén)士認爲該條規定屬于“冬眠條款”可(kě)操作性不強。
對(duì)此，最高(gāo)人(rén)民法院曾針對(duì)該條法律規定作出過一個(gè)司法解釋，該司法解釋第一條規定：“人(rén)民法院在審理(lǐ)房(fáng)地産糾紛案件和(hé)辦理(lǐ)執行案件中，應當依照(zhào)《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第二百八十六條的(de)規定，認定建築工程的(de)承包人(rén)的(de)優先受償權優于抵押權和(hé)其他(tā)債權。”（8）該司法解釋的(de)規定承認了(le)建設工程優先受償權的(de)一般優先權性質，但對(duì)建設工程優先受償權的(de)行使方式的(de)相關問題并未作出細化(huà)規定，審判實務工作中對(duì)此的(de)做(zuò)法也(yě)是不盡統一。主要是對(duì)建設工程優先受償權是否适用(yòng)留置方式分(fēn)歧較大(dà)。一種司法觀點認爲建設工程優先受償權不能适用(yòng)留置方式。例如，四川省高(gāo)級人(rén)民法院在叙永縣公路養護管理(lǐ)段與叙永縣建築建材公司建築工程承包合同糾紛案一案的(de)《民事判決書(shū)》（【1998】川經一終字第241号）中就認爲：“叙永建築公司在工程竣工驗收後，擅自将底樓六間門面扣鎖于法無據，應賠償因此給叙永養護段造成的(de)經濟損失。”(9)另一種司法觀點則認爲該判決書(shū)并非認爲建設工程優先受償權不可(kě)以适用(yòng)留置方式，而隻是說自留置錯誤的(de)情況下(xià)的(de)賠償責任問題，但留置錯誤應承擔的(de)賠償責任并不影(yǐng)響建設工程的(de)可(kě)留置性，兩者屬于不同法律的(de)獨立法律概念，不應混淆。
筆者簡單歸納以上兩種觀點形成的(de)基本原因還(hái)是主要在于對(duì)建設工程法律性質認識的(de)分(fēn)歧而導緻的(de)結論不一。認爲不能适用(yòng)留置方式的(de)觀點主要是認爲建設工程屬于不動産，而《擔保法》第八十二條規定：“本法所稱留置，是指依照(zhào)本法第八十四條的(de)規定，債權人(rén)按照(zhào)合同約定占有債務人(rén)的(de)動産，債務人(rén)不按照(zhào)合同約定的(de)期限履行債務的(de)，債權人(rén)有權依照(zhào)本法規定留置該财産，以該财産折價或者以拍(pāi)賣、變賣該财産的(de)價款優先受償。”（10）因此，根據《擔保法》的(de)規定對(duì)不動産不能适用(yòng)留置方式，故建設工程優先受償權的(de)行使方式不能适用(yòng)留置。認爲可(kě)以适用(yòng)留置方式的(de)觀點即是前述所述的(de)認爲建設工程不屬于不動産故而可(kě)以依據法律規定行使留置權。
筆者認爲，如果承認建設工程的(de)法律性質爲“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”的(de)前提下(xià)，根據法律規定的(de)原則精神以及參考工程實務中的(de)交易慣例情況，建設工程優先受償權可(kě)以适用(yòng)留置方式，主要理(lǐ)由如下(xià)：
1、從法律上講，如前所述，建設工程合同屬于特殊的(de)承攬合同，合同的(de)标的(de)物(wù)---建設工程的(de)法律性質應該屬于“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”，而根據《合同法》第二百八十七條的(de)規定，承攬合同的(de)規則準用(yòng)于建設工程合同。《合同法》第二百六十四條規定：“定作人(rén)未向承攬人(rén)支付工作報酬或者材料費等價款的(de)，承攬人(rén)對(duì)完成的(de)工作成果享有留置權。”因此，建設工程在排除了(le)其固有的(de)“不動産”法律特征後，具有了(le)可(kě)留置性的(de)法律依據。
2、從司法審判政策的(de)角度來(lái)看，最高(gāo)人(rén)民法院對(duì)建設工程優先受償權是否适用(yòng)留置方式雖未予明(míng)确規定但地方法院對(duì)此作出了(le)一定的(de)有益探索，也(yě)形成了(le)一些實務處理(lǐ)的(de)明(míng)文規則。例如，深圳市中級人(rén)民法《關于建設工程合同若幹問題的(de)指導意見》第十五條規定：“……工程施工完畢且已竣工驗收的(de)，發包人(rén)拖欠工程款或結算(suàn)已到期工程尚未交工的(de)，承包人(rén)可(kě)以行使抗辯權爲由不交付建設工程，但不交付的(de)工程價值應與工程欠款基本相當。如果發包人(rén)拖欠的(de)工程款與不交付的(de)建設工程價值差距較大(dà)或部分(fēn)不交付影(yǐng)響整個(gè)工程使用(yòng)的(de)，承包人(rén)應承擔賠償責任。”（11）該地方性司法審判政策中所提到的(de)“不交付建設工程”通(tōng)常被認爲是間接地承認了(le)建設工程可(kě)以留置的(de)觀點。筆者認爲，深圳市中級人(rén)民法院的(de)這(zhè)一司法審判政策具有可(kě)參考借鑒的(de)價值。
3、從工程實務界的(de)交易慣例角度來(lái)看，工程實務界也(yě)曾有建設工程可(kě)留置的(de)慣例性約定。例如：《建設工程施工合同》示範文本（GF－1991－0201）第二十八條第二款約定：“由于甲方違反有關規定和(hé)約定，經辦銀行不能支付工程款，乙方可(kě)留置部分(fēn)或全部工程，并予以妥善保護，由甲方承擔保護費用(yòng)。” 《建設工程施工合同》示範文本（GF－1999－0201）第三十五條第五款約定：“工程竣工驗收報告經發包人(rén)認可(kě)後28天内，承包人(rén)未能向發包人(rén)遞交竣工結算(suàn)報告及完整的(de)結算(suàn)資料，造成工程竣工結算(suàn)不能正常進行或工程竣工結算(suàn)價款不能及時(shí)支付，發包人(rén)要求交付工程的(de)，承包人(rén)應當交付；發包人(rén)不要求交付工程的(de)，承包人(rén)承擔保管責任。”
以上兩個(gè)版本的(de)關于建設工程合同的(de)國家示範文本中均承認建設工程具有可(kě)留置性，從而在交易慣例的(de)層面上約定了(le)承包人(rén)建設工程優先受償權的(de)具體操作方式。
綜上所述，根據以上法律政策性規定以及從工程實務界的(de)慣例中可(kě)以看出，建設工程不是不可(kě)以适用(yòng)留置，隻是涉及如何留置以及相關保管費用(yòng)的(de)承擔問題。
四、結論
建設工程合同糾紛一直以來(lái)是人(rén)民法院審判工作中的(de)一個(gè)難點和(hé)熱(rè)點問題，人(rén)民法院在審理(lǐ)建設工程合同糾紛案件中會涉及到衆多(duō)的(de)法律規範、技術規範以及相關的(de)專業性問題需要注意和(hé)把握。在建設工程糾紛案件審判過程中，會涉及到物(wù)權、債權、建設工程優先受償權、不動産登記、專屬管轄、地域管轄等等實體和(hé)程序方面的(de)法律概念以及該類概念的(de)交叉。
筆者認爲，建設工程法律性質的(de)認識分(fēn)歧是造成建設工程合同糾紛案件審判實務工作中出現裁判思路和(hé)裁判結果不統一的(de)根本性原因。由于對(duì)建設工程的(de)法律性質問題（到底屬于不動産還(hái)是“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”）存在著(zhe)長(cháng)期以來(lái)固有的(de)觀點，因此，在現有法律制度的(de)情況下(xià)，審判人(rén)員(yuán)難以對(duì)《擔保法》、《民事訴訟法》的(de)相關硬性法律規定有所突破。
但通(tōng)過以上論述和(hé)分(fēn)析可(kě)以看出，随著(zhe)司法司法審判實踐的(de)進一步發展，法律上應對(duì)建設工程合同糾紛案件的(de)相關法律問題予以進一步的(de)明(míng)确：即在建設工程合同糾紛案件審判實務工作中應明(míng)确建設工程的(de)法律性質爲“加工物(wù)”或“承攬物(wù)”；在建設工程合同糾紛案件管轄中，應确立以合同糾紛案件（而不是不動産物(wù)權糾紛案件）的(de)管轄原則爲準據點确立管轄法院，同時(shí)也(yě)不應該再強調傳統的(de)“工程所在地”法院管轄原則；在審理(lǐ)建設工程優先受償權案件時(shí)，應根據法律或雙方的(de)約定判決确認建設工程的(de)可(kě)留置性并依據法律或雙方的(de)約定确定留置方式或責任承擔。
建設工程合同糾紛案件涉及到的(de)問題是繁多(duō)而複雜(zá)的(de)，筆者結合實務經驗對(duì)以上三個(gè)法律問題提出了(le)一點個(gè)人(rén)的(de)粗淺看法，尚不完備。相信随著(zhe)司法審判實踐的(de)發展，法律上對(duì)以上問題的(de)探討(tǎo)終會作出科學合理(lǐ)的(de)法律規定。
注釋
（1）引自《中華人(rén)民共和(hé)國物(wù)權法》（中華人(rén)民共和(hé)國主席令第62号）；
（2）引自《中華人(rén)民共和(hé)國城(chéng)市房(fáng)地産管理(lǐ)法》（中華人(rén)民共和(hé)國主席令第29号）；
（3）引自《建設工程價款結算(suàn)暫行辦法》（中華人(rén)民共和(hé)國财政部、中華人(rén)民共和(hé)國建設部财建[2004]369号）；
（4）引自《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》（中華人(rén)民共和(hé)國主席令第15号）；
（5）引自《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》（中華人(rén)民共和(hé)國主席令第75号）；
（6）引自《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的(de)解釋》（法釋[2004]14号）；
（7）引自《工程合同實務問答(dá)（第二版）》（朱樹英著，法律出版社）第298—299頁；
（8）引自《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的(de)批複》（法釋〔2002〕16号）；
（9）引自《四川省高(gāo)級人(rén)民法院民事判決書(shū)》（(1998)川經一終字第241号）
（10）引自《中華人(rén)民共和(hé)國擔保法》（中華人(rén)民共和(hé)國主席令第50号）；
（11）引自《深圳市中級人(rén)民法院關于建設工程合同若幹問題的(de)指導意見》（深圳市中級人(rén)民法院2010年3月(yuè)9日審判委員(yuán)會第6次會議(yì)修訂）。
（作者單位：四川省興文縣人(rén)民法院）
