一、建設工程施工合同效力的(de)認定
1、未取得(de)建設審批手續的(de)施工合同的(de)效力如何認定?
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發包人(rén)就尚未取得(de)建設用(yòng)地規劃許可(kě)證、建設工程規劃許可(kě)證等行政審批手續的(de)工程，與承包人(rén)簽訂的(de)建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結前發包人(rén)取得(de)相應審批手續或者經主管部門批準建設的(de)，應當認定合同有效。
發包人(rén)未取得(de)建築工程施工許可(kě)證的(de)，不影(yǐng)響施工合同的(de)效力。
2、《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的(de)解釋》(以下(xià)簡稱《解釋》)第一條第(二)項規定的(de)“沒有資質的(de)實際施工人(rén)借用(yòng)有資質的(de)建築施工企業名義”承攬建設工程(即“挂靠”)具體包括哪些情形?
具有下(xià)列情形之一的(de)，應當認定爲《解釋》規定的(de)“挂靠”行爲：
(1)不具有從事建築活動主體資格的(de)個(gè)人(rén)、合夥組織或企業以具備從事建築活動資格的(de)建築施工企業的(de)名義承攬工程;
(2)資質等級低的(de)建築施工企業以資質等級高(gāo)的(de)企業的(de)名義承攬工程;
(3)不具有施工總承包資質的(de)建築施工企業以具有施工總承包資質的(de)建築施工企業的(de)名義承攬工程;
(4)有資質的(de)建築施工企業通(tōng)過名義上的(de)聯營、合作、内部承包等其他(tā)方式變相允許他(tā)人(rén)以本企業的(de)名義承攬工程。
3、如何認定是否屬于必須招标的(de)建設工程?
《解釋》第一條第(三)項規定的(de)“必須進行招标”的(de)建設工程的(de)認定應當依據《中華人(rén)民共和(hé)國招标投标法》第三條的(de)規定、《中華人(rén)民共和(hé)國招标投标法實施條例》和(hé)原國家發展計劃委員(yuán)會《工程建設項目招标範圍和(hé)規模标準規定》的(de)相關規定予以确定。法律、行政法規有新規定的(de)，适用(yòng)其新規定。
4、勞務分(fēn)包合同的(de)效力如何認定?
同時(shí)符合下(xià)列情形的(de)，所簽訂的(de)勞務分(fēn)包合同有效：
(1)勞務作業承包人(rén)取得(de)相應的(de)勞務分(fēn)包企業資質等級标準;
(2)分(fēn)包作業的(de)範圍是建設工程中的(de)勞務作業(包括木(mù)工、砌築、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模闆、焊接、水(shuǐ)暖、钣金、架線);
(3)承包方式爲提供勞務及小型機具和(hé)輔料。
合同約定勞務作業承包人(rén)負責與工程有關的(de)大(dà)型機械、周轉性材料租賃和(hé)主要材料、設備采購(gòu)等内容的(de)，不屬于勞務分(fēn)包。
5、如何認定建築企業的(de)内部承包行爲?
建設工程施工合同的(de)承包人(rén)将其承包的(de)全部或部分(fēn)工程交由其下(xià)屬的(de)分(fēn)支機構或在冊的(de)項目經理(lǐ)等企業職工個(gè)人(rén)承包施工，承包人(rén)對(duì)工程施工過程及質量進行管理(lǐ)，對(duì)外承擔施工合同權利義務的(de)，屬于企業内部承包行爲;發包人(rén)以内部承包人(rén)缺乏施工資質爲由主張施工合同無效的(de)，不予支持。
6、小型建築工程及農民低層住宅施工合同、家庭住宅室内裝飾裝修合同的(de)效力如何認定?
施工人(rén)簽訂合同承建小型建築工程或兩層以下(xià)(含兩層)農民住宅，或者進行家庭住宅室内裝飾裝修，當事人(rén)僅以施工人(rén)缺乏相應資質爲由，主張合同無效的(de)，一般不予支持。對(duì)于當事人(rén)确實違反企業資質管理(lǐ)規定承攬工程的(de)，可(kě)以建議(yì)有關行政主管部門予以處理(lǐ)。
前述合同對(duì)質量标準有約定的(de)，依照(zhào)其約定，沒有約定的(de)，依照(zhào)通(tōng)常标準或符合合同目的(de)的(de)特定标準予以确定。當事人(rén)有其他(tā)争議(yì)的(de)，原則上可(kě)以參照(zhào)本解答(dá)的(de)相關内容處理(lǐ)。
二、建設工程價款的(de)确定和(hé)支付
7、當事人(rén)在訴訟前已就工程價款的(de)結算(suàn)達成協議(yì)，一方要求重新結算(suàn)的(de)，如何處理(lǐ)?
當事人(rén)在訴訟前已就工程價款的(de)結算(suàn)達成協議(yì)，一方在訴訟中要求重新結算(suàn)的(de)，不予支持，但結算(suàn)協議(yì)被法院或仲裁機構認定爲無效或撤銷的(de)除外。
建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人(rén)一方以施工合同無效爲由要求确認結算(suàn)協議(yì)無效的(de)，不予支持。
8、承包人(rén)項目經理(lǐ)在合同履行過程中所施行爲的(de)效力如何認定?
施工合同履行過程中，承包人(rén)的(de)項目經理(lǐ)以承包人(rén)名義在結算(suàn)報告、簽證文件上簽字确認、加蓋項目部章(zhāng)或者收取工程款、接受發包人(rén)供材等行爲，原則上應當認定爲職務行爲或表見代理(lǐ)行爲，對(duì)承包人(rén)具有約束力，但施工合同另有約定或承包人(rén)有證據證明(míng)相對(duì)方知道或應當知道項目經理(lǐ)沒有代理(lǐ)權的(de)除外。
9、當事人(rén)工作人(rén)員(yuán)簽證确認的(de)效力如何認定?
當事人(rén)在施工合同中就有權對(duì)工程量和(hé)價款洽商變更等材料進行簽證确認的(de)具體人(rén)員(yuán)有明(míng)确約定的(de)，依照(zhào)其約定，除法定代表人(rén)外，其他(tā)人(rén)員(yuán)所作的(de)簽證确認對(duì)當事人(rén)不具有約束力，但相對(duì)方有理(lǐ)由相信該簽證人(rén)員(yuán)有代理(lǐ)權的(de)除外;沒有約定或約定不明(míng)，當事人(rén)工作人(rén)員(yuán)所作的(de)簽證确認是其職務行爲的(de)，對(duì)該當事人(rén)具有約束力，但該當事人(rén)有證據證明(míng)相對(duì)方知道或應當知道該簽證人(rén)員(yuán)沒有代理(lǐ)權的(de)除外。
10、工程監理(lǐ)人(rén)員(yuán)在簽證文件上簽字确認的(de)效力如何認定?
工程監理(lǐ)人(rén)員(yuán)在監理(lǐ)過程中簽字确認的(de)簽證文件，涉及工程量、工期及工程質量等事實的(de)，原則上對(duì)發包人(rén)具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經濟決策的(de)，原則上對(duì)發包人(rén)不具有約束力，但施工合同對(duì)監理(lǐ)人(rén)員(yuán)的(de)授權另有約定的(de)除外。
11、固定總價合同履行中，當事人(rén)以工程發生設計變更爲由要求對(duì)工程價款予以調整的(de)，如何處理(lǐ)?
建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算(suàn)，在實際履行過程中，因工程發生設計變更等原因導緻實際工程量增減，當事人(rén)要求對(duì)工程價款予以調整的(de)，應當嚴格掌握，合同對(duì)工程價款調整有約定的(de)，依照(zhào)其約定;沒有約定或約定不明(míng)的(de)，可(kě)以參照(zhào)合同約定标準對(duì)工程量增減部分(fēn)予以單獨結算(suàn)，無法參照(zhào)約定标準結算(suàn)的(de)，可(kě)以參照(zhào)施工地建設行政主管部門發布的(de)計價方法或者計價标準結算(suàn)。
主張工程價款調整的(de)當事人(rén)應當對(duì)合同約定施工的(de)具體範圍、實際工程量增減的(de)原因、數量等事實承擔舉證責任。
12、固定價合同履行過程中，主要建築材料價格發生重大(dà)變化(huà)，當事人(rén)要求對(duì)工程價款予以調整的(de)，如何處理(lǐ)?
建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算(suàn)，在實際履行過程中，鋼材、木(mù)材、水(shuǐ)泥、混凝土等對(duì)工程造價影(yǐng)響較大(dà)的(de)主要建築材料價格發生重大(dà)變化(huà)，超出了(le)正常市場(chǎng)風險的(de)範圍，合同對(duì)建材價格變動風險負擔有約定的(de)，原則上依照(zhào)其約定處理(lǐ);沒有約定或約定不明(míng)，該當事人(rén)要求調整工程價款的(de)，可(kě)在市場(chǎng)風險範圍和(hé)幅度之外酌情予以支持;具體數額可(kě)以委托鑒定機構參照(zhào)施工地建設行政主管部門關于處理(lǐ)建材差價問題的(de)意見予以确定。
因一方當事人(rén)原因導緻工期延誤或建築材料供應時(shí)間延誤的(de)，在此期間的(de)建材差價部分(fēn)工程款，由過錯方予以承擔。
13、固定總價合同履行中，承包人(rén)未完成工程施工的(de)，工程價款如何确定?
建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算(suàn)，承包人(rén)未完成工程施工，其要求發包人(rén)支付工程款，經審查承包人(rén)已施工的(de)工程質量合格的(de)，可(kě)以采用(yòng)“按比例折算(suàn)”的(de)方式，即由鑒定機構在相應同一取費标準下(xià)分(fēn)别計算(suàn)出已完工程部分(fēn)的(de)價款和(hé)整個(gè)合同約定工程的(de)總價款，兩者對(duì)比計算(suàn)出相應系數，再用(yòng)合同約定的(de)固定價乘以該系數确定發包人(rén)應付的(de)工程款。
當事人(rén)就已完工程的(de)工程量存在争議(yì)的(de)，應當根據雙方在撤場(chǎng)交接時(shí)簽訂的(de)會議(yì)紀要、交接記錄以及監理(lǐ)材料、後續施工資料等文件予以确定;不能确定的(de)，應根據工程撤場(chǎng)時(shí)未能辦理(lǐ)交接及工程未能完工的(de)原因等因素合理(lǐ)分(fēn)配舉證責任。
14、承包人(rén)依據《解釋》第二十條的(de)規定要求按照(zhào)竣工結算(suàn)文件結算(suàn)工程價款的(de)，如何處理(lǐ)?
建設工程施工合同約定發包人(rén)應在收到承包人(rén)提交的(de)竣工結算(suàn)文件後一定期限内予以答(dá)複，但未明(míng)确約定逾期不答(dá)複即視爲認可(kě)竣工結算(suàn)文件，承包人(rén)依據《解釋》第二十條的(de)規定要求按照(zhào)竣工結算(suàn)文件結算(suàn)工程價款的(de)，不予支持。
建設工程施工合同對(duì)此未作明(míng)确約定，承包人(rén)僅以原建設部《建築工程施工發包與承包計價管理(lǐ)辦法》第十六條的(de)規定，或者《建設工程施工合同(示範文本)》(GF-1999-0201)通(tōng)用(yòng)條款第33.3條的(de)約定爲依據，要求按照(zhào)竣工結算(suàn)文件結算(suàn)工程價款的(de)，不予支持。
15、“黑(hēi)白合同”中如何結算(suàn)工程價款?
法律、行政法規規定必須進行招标的(de)建設工程，或者未規定必須進行招标的(de)建設工程，但依法經過招标投标程序并進行了(le)備案，當事人(rén)實際履行的(de)施工合同與備案的(de)中标合同實質性内容不一緻的(de)，應當以備案的(de)中标合同作爲結算(suàn)工程價款的(de)依據。
法律、行政法規規定不是必須進行招标的(de)建設工程，實際也(yě)未依法進行招投标，當事人(rén)将簽訂的(de)建設工程施工合同在當地建設行政管理(lǐ)部門進行了(le)備案，備案的(de)合同與實際履行的(de)合同實質性内容不一緻的(de)，應當以當事人(rén)實際履行的(de)合同作爲結算(suàn)工程價款的(de)依據。
備案的(de)中标合同與當事人(rén)實際履行的(de)施工合同均因違反法律、行政法規的(de)強制性規定被認定爲無效的(de)，可(kě)以參照(zhào)當事人(rén)實際履行的(de)合同結算(suàn)工程價款。
16、“黑(hēi)白合同”中如何認定實質性内容變更?
招投标雙方在同一工程範圍下(xià)另行簽訂的(de)變更工程價款、計價方式、施工工期、質量标準等中标結果的(de)協議(yì)，應當認定爲《解釋》第二十一條規定的(de)實質性内容變更。中标人(rén)作出的(de)以明(míng)顯高(gāo)于市場(chǎng)價格購(gòu)買承建房(fáng)産、無償建設住房(fáng)配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定爲變更中标合同的(de)實質性内容。
備案的(de)中标合同實際履行過程中，工程因設計變更、規劃調整等客觀原因導緻工程量增減、質量标準或施工工期發生變化(huà)，當事人(rén)簽訂補充協議(yì)、會談紀要等書(shū)面文件對(duì)中标合同的(de)實質性内容進行變更和(hé)補充的(de)，屬于正常的(de)合同變更，應以上述文件作爲确定當事人(rén)權利義務的(de)依據。
17、無效建設工程施工合同中的(de)工程價款如何确定?
建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人(rén)任何一方依據《解釋》第二條的(de)規定要求參照(zhào)合同約定支付工程折價補償款的(de)，應予支持。承包人(rén)要求發包人(rén)按中國人(rén)民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的(de)，應予支持。發包人(rén)以合同無效爲由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的(de)，不予支持。
18、《解釋》中“實際施工人(rén)”的(de)範圍如何确定?
《解釋》中的(de)“實際施工人(rén)”是指無效建設工程施工合同的(de)承包人(rén)，即違法的(de)專業工程分(fēn)包和(hé)勞務作業分(fēn)包合同的(de)承包人(rén)、轉承包人(rén)、借用(yòng)資質的(de)施工人(rén)(挂靠施工人(rén));建設工程經數次轉包的(de)，實際施工人(rén)應當是最終實際投入資金、材料和(hé)勞力進行工程施工的(de)法人(rén)、非法人(rén)企業、個(gè)人(rén)合夥、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人(rén)的(de)認定标準，不得(de)随意擴大(dà)《解釋》第二十六條第二款的(de)适用(yòng)範圍。對(duì)于不屬于前述範圍的(de)當事人(rén)依據該規定以發包人(rén)爲被告主張欠付工程款的(de)，應當不予受理(lǐ)，已經受理(lǐ)的(de)，應當裁定駁回起訴。
建築工人(rén)追索欠付工資或勞務報酬的(de)，按照(zhào)工資支付的(de)相關法律、法規規定及《北(běi)京市高(gāo)級人(rén)民法院關于依法快(kuài)速處理(lǐ)建設領域拖欠農民工工資相關案件的(de)意見》妥善處理(lǐ)。
19、違法分(fēn)包合同、轉包合同的(de)實際施工人(rén)主張欠付工程款的(de)，訴訟主體如何确定?發包人(rén)的(de)責任如何承擔?
實際施工人(rén)以違法分(fēn)包人(rén)、轉包人(rén)爲被告要求支付工程款的(de)，法院不得(de)依職權追加發包人(rén)爲共同被告;實際施工人(rén)以發包人(rén)爲被告要求支付工程款的(de)，應當追加違法分(fēn)包人(rén)或轉包人(rén)作爲共同被告參加訴訟，發包人(rén)在其欠付違法分(fēn)包人(rén)或轉包人(rén)工程款範圍内承擔連帶責任。發包人(rén)以其未欠付工程款爲由提出抗辯的(de)，應當對(duì)此承擔舉證責任。
20、不具有資質的(de)挂靠施工人(rén)主張欠付工程款的(de)，如何處理(lǐ)?挂靠人(rén)又将工程分(fēn)包、轉包給他(tā)人(rén)施工，施工人(rén)主張欠付工程款的(de)，如何處理(lǐ)?
不具有資質的(de)實際施工人(rén)(挂靠施工人(rén))挂靠有資質的(de)建築施工企業(被挂靠人(rén))，并以該企業的(de)名義簽訂建設工程施工合同，被挂靠人(rén)怠于主張工程款債權的(de)，挂靠施工人(rén)可(kě)以以自己名義起訴要求發包人(rén)支付工程款，法院原則上應當追加被挂靠人(rén)爲訴訟當事人(rén)，發包人(rén)在欠付工程款範圍内承擔給付責任。因履行施工合同産生的(de)債務，被挂靠人(rén)與挂靠施工人(rén)應當承擔連帶責任。
挂靠人(rén)承攬工程後，以被挂靠人(rén)名義将工程分(fēn)包、轉包給他(tā)人(rén)施工，施工人(rén)主張欠付工程款的(de)，按照(zhào)《北(běi)京市高(gāo)級人(rén)民法院審理(lǐ)民商事案件若幹問題的(de)解答(dá)之五》第四十七條規定處理(lǐ)。
21、發包人(rén)主張将其已向合法分(fēn)包人(rén)、實際施工人(rén)支付的(de)工程款予以抵扣的(de)，如何處理(lǐ)?
承包人(rén)依據建設工程施工合同要求發包人(rén)支付工程款，發包人(rén)主張将其已向合法分(fēn)包人(rén)、實際施工人(rén)支付的(de)工程款予以抵扣的(de)，不予支持，但當事人(rén)另有約定、生效判決、仲裁裁決予以确認或發包人(rén)有證據證明(míng)其有正當理(lǐ)由向合法分(fēn)包人(rén)、實際施工人(rén)支付的(de)除外。
22、分(fēn)包合同中約定總包人(rén)收到發包人(rén)支付工程款後再向分(fēn)包人(rén)支付的(de)條款的(de)效力如何認定?
分(fēn)包合同中約定待總包人(rén)與發包人(rén)進行結算(suàn)且發包人(rén)支付工程款後，總包人(rén)再向分(fēn)包人(rén)支付工程款的(de)，該約定有效。因總包人(rén)拖延結算(suàn)或怠于行使其到期債權緻使分(fēn)包人(rén)不能及時(shí)取得(de)工程款，分(fēn)包人(rén)要求總包人(rén)支付欠付工程款的(de)，應予支持。總包人(rén)對(duì)于其與發包人(rén)之間的(de)結算(suàn)情況以及發包人(rén)支付工程款的(de)事實負有舉證責任。
23、發包人(rén)以工程未驗收或承包人(rén)未移交工程竣工資料爲由拒絕支付工程款的(de)，如何處理(lǐ)?
建設工程施工合同約定工程竣工驗收合格後再支付工程款，發包人(rén)收到承包人(rén)提交的(de)工程竣工驗收資料後，無正當理(lǐ)由在合同約定期限或合理(lǐ)期限内未組織竣工驗收，其又以工程未驗收爲由拒絕支付工程款的(de)，不予支持。
發包人(rén)以承包人(rén)未移交工程竣工資料爲由拒絕支付工程款的(de)，不予支持，但合同另有約定的(de)除外。
三、建設工程工期和(hé)質量責任的(de)認定
24、當事人(rén)就工程款結算(suàn)達成一緻後又主張索賠的(de)，如何處理(lǐ)?
結算(suàn)協議(yì)生效後，承包人(rén)依據協議(yì)要求支付工程款，發包人(rén)以因承包人(rén)原因導緻工程存在質量問題或逾期竣工爲由，要求拒付、減付工程款或賠償損失的(de)，不予支持，但結算(suàn)協議(yì)另有約定的(de)除外。當事人(rén)簽訂結算(suàn)協議(yì)不影(yǐng)響承包人(rén)依據約定或法律、行政法規規定承擔質量保修責任。
結算(suàn)協議(yì)生效後，承包人(rén)以因發包人(rén)原因導緻工程延期爲由，要求賠償停工、窩工等損失的(de)，不予支持，但結算(suàn)協議(yì)另有約定的(de)除外。
25、工程開竣工日期如何确定?
建設工程施工合同實際開工日期的(de)确定，一般以開工通(tōng)知載明(míng)的(de)開工時(shí)間爲依據;因發包人(rén)原因導緻開工通(tōng)知發出時(shí)開工條件尚不具備的(de)，以開工條件具備的(de)時(shí)間确定開工日期;因承包方原因導緻實際開工時(shí)間推遲的(de)，以開工通(tōng)知載明(míng)的(de)時(shí)間爲開工日期;承包人(rén)在開工通(tōng)知發出前已經實際進場(chǎng)施工的(de)，以實際開工時(shí)間爲開工日期;既無開工通(tōng)知也(yě)無其他(tā)相關證據能證明(míng)實際開工日期的(de)，以施工合同約定的(de)開工時(shí)間爲開工日期。
發包人(rén)、承包人(rén)、設計和(hé)監理(lǐ)單位四方在工程竣工驗收單上簽字确認的(de)時(shí)間，可(kě)以視爲《解釋》第十四條第(一)項規定的(de)竣工日期，但當事人(rén)有相反證據足以推翻的(de)除外。
26、工期順延如何認定?
因發包人(rén)拖欠工程預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場(chǎng)地及原材料、變更設計等行爲導緻工程延誤，合同明(míng)确約定順延工期應當經發包人(rén)簽證确認，經審查承包人(rén)雖未取得(de)工期順延的(de)簽證确認，但其舉證證明(míng)在合同約定的(de)辦理(lǐ)期限内向發包人(rén)主張過工期順延，或者發包人(rén)的(de)上述行爲确實嚴重影(yǐng)響施工進度的(de)，對(duì)承包人(rén)順延相應工期的(de)主張，可(kě)予支持。
27、施工合同約定的(de)工程質量标準與國家強制性标準不一緻的(de)是否有效?
建設工程施工合同中約定的(de)建設工程質量标準低于國家規定的(de)工程質量強制性安全标準的(de)，該約定無效;合同約定的(de)質量标準高(gāo)于國家規定的(de)強制性标準的(de)，應當認定該約定有效。
28、發包人(rén)主張工程質量不符合合同約定的(de)，應按反訴還(hái)是抗辯處理(lǐ)?
承包人(rén)要求支付工程款，發包人(rén)主張工程質量不符合合同約定給其造成損害的(de)，應按以下(xià)情形分(fēn)别處理(lǐ)：
(1)建設工程已經竣工驗收合格，或雖未經竣工驗收，但發包人(rén)已實際使用(yòng)，工程存在的(de)質量問題一般應屬于工程質量保修的(de)範圍，發包人(rén)以此爲由要求拒付或減付工程款的(de)，對(duì)其質量抗辯不予支持，但确因承包人(rén)原因導緻工程的(de)地基基礎工程或主體結構質量不合格的(de)除外;發包人(rén)反訴或另行起訴要求承包人(rén)承擔保修責任或者賠償修複費用(yòng)等實際損失的(de)，按建設工程保修的(de)相關規定處理(lǐ)。
(2)工程尚未進行竣工驗收且未交付使用(yòng)，發包人(rén)以工程質量不符合合同約定爲由要求拒付或減付工程款的(de)，可(kě)以按抗辯處理(lǐ);發包人(rén)要求承包人(rén)支付違約金或者賠償修理(lǐ)、返工或改建的(de)合理(lǐ)費用(yòng)等損失的(de)，應告知其提起反訴或另行起訴。
(3)發包人(rén)要求承包人(rén)賠償因工程質量不符合合同約定而造成的(de)其他(tā)财産或者人(rén)身損害的(de)，應告知其提起反訴或另行起訴。
29、如何認定承包人(rén)對(duì)建設工程質量缺陷存在過錯?
承包人(rén)具有下(xià)列情形之一的(de)，應當認定其對(duì)建設工程質量缺陷存在過錯：
(1)承包人(rén)明(míng)知發包人(rén)提供的(de)設計圖紙、指令存在問題或者在施工過程中發現問題，而沒有及時(shí)提出意見和(hé)建議(yì)并繼續施工的(de);
(2)承包人(rén)對(duì)發包人(rén)提供或指定購(gòu)買的(de)建築材料、建築構配件、設備等沒有進行必要的(de)檢驗或經檢驗不合格仍然使用(yòng)的(de);
(3)對(duì)發包人(rén)提出的(de)違反法律法規和(hé)建築工程質量、安全标準，降低工程質量的(de)要求，承包人(rén)不予拒絕而進行施工的(de)。
前述情形下(xià)，因工程質量存在缺陷造成第三人(rén)損失的(de)，由發包人(rén)與承包人(rén)承擔連帶責任。
30、發包人(rén)以工程質量不符合合同約定爲由，要求承包人(rén)承擔修複費用(yòng)的(de)，如何處理(lǐ)?
因承包人(rén)原因緻使工程質量不符合合同約定，承包人(rén)拒絕修複、在合理(lǐ)期限内不能修複或者發包人(rén)有正當理(lǐ)由拒絕承包人(rén)修複，發包人(rén)另行委托他(tā)人(rén)修複後要求承包人(rén)承擔合理(lǐ)修複費用(yòng)的(de)，應予支持。
發包人(rén)未通(tōng)知承包人(rén)或無正當理(lǐ)由拒絕由承包人(rén)修複，并另行委托他(tā)人(rén)修複的(de)，承包人(rén)承擔的(de)修複費用(yòng)以由其自行修複所需的(de)合理(lǐ)費用(yòng)爲限。
31、施工合同約定工程保修期限低于法定最低期限的(de)條款是否有效?承包人(rén)要求返還(hái)質量保修金的(de)，如何處理(lǐ)?
建設工程施工合同中約定正常使用(yòng)條件下(xià)工程的(de)保修期限低于法律、行政法規規定的(de)最低期限的(de)，該約定無效。
當事人(rén)就工程質量保修金返還(hái)期限有約定的(de)，依照(zhào)其約定，但不影(yǐng)響承包人(rén)在保修期限内承擔質量保修責任;沒有約定或約定不明(míng)的(de)，工程質量保修金返還(hái)期限爲工程竣工驗收合格之日起二十四個(gè)月(yuè)。
建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發包人(rén)使用(yòng)的(de)，承包人(rén)應依據法律、行政法規的(de)規定承擔質量保修責任。發包人(rén)要求參照(zhào)合同約定扣留一定比例的(de)工程款作爲工程質量保修金的(de)，應予支持。
四、工程造價鑒定
32、當事人(rén)申請對(duì)工程造價進行鑒定的(de)，如何處理(lǐ)?
當事人(rén)對(duì)工程價款存在争議(yì)，既未達成結算(suàn)協議(yì)，也(yě)無法采取其他(tā)方式确定工程款的(de)，法院可(kě)以根據當事人(rén)的(de)申請委托有司法鑒定資質的(de)工程造價鑒定機構對(duì)工程造價進行鑒定;當事人(rén)雙方均不申請鑒定的(de)，法院應當予以釋明(míng)，經釋明(míng)後對(duì)鑒定事項負有舉證責任的(de)一方仍不申請鑒定的(de)，應承擔舉證不能的(de)不利後果。
鑒定過程中，一方當事人(rén)無正當理(lǐ)由在規定期限内拒絕提交鑒定材料或拒不配合，導緻鑒定無法進行，經法院釋明(míng)不利後果後其仍拒絕提交或拒不配合的(de)，應承擔舉證不能的(de)不利後果。
33、當事人(rén)在訴前共同委托鑒定的(de)效力如何認定?
當事人(rén)訴前已經共同選定具有相應資質的(de)鑒定機構對(duì)建設工程作出了(le)相應的(de)鑒定結論，訴訟中一方當事人(rén)要求重新鑒定的(de)，一般不予準許，但有證據證明(míng)該鑒定結論具有《最高(gāo)人(rén)民法院關于民事訴訟證據的(de)若幹規定》第二十七條第一款規定情形除外。
34、工程造價鑒定中法院依職權判定的(de)事項包括哪些?
當事人(rén)對(duì)施工合同效力、結算(suàn)依據、簽證文件的(de)真實性及效力等問題存在争議(yì)的(de)，應由法院進行審查并做(zuò)出認定。法院在委托鑒定時(shí)可(kě)要求鑒定機構根據當事人(rén)所主張的(de)不同結算(suàn)依據分(fēn)别作出鑒定結論，或者對(duì)存疑部分(fēn)的(de)工程量及價款鑒定後單獨列項，供審判時(shí)審核認定使用(yòng)，也(yě)可(kě)就争議(yì)問題先做(zuò)出明(míng)确結論後再啓動鑒定程序。
五、民事責任的(de)承擔
35、發包人(rén)無正當理(lǐ)由拒絕結算(suàn)工程款的(de)，欠付工程款利息的(de)起算(suàn)點如何确定?
發包人(rén)在施工合同約定的(de)審核結算(suàn)期限内無正當理(lǐ)由拒絕結算(suàn)或故意拖延結算(suàn)，在審核期限屆滿後也(yě)未支付工程款，承包人(rén)要求發包人(rén)從合同約定的(de)審核結算(suàn)期限屆滿的(de)次日起計算(suàn)欠付工程款利息的(de)，可(kě)予支持，但合同另有約定的(de)除外。
36、承包人(rén)同時(shí)主張逾期支付工程款的(de)違約金和(hé)利息的(de)，如何處理(lǐ)?
建設工程施工合同明(míng)确約定發包人(rén)逾期支付工程款，承包人(rén)可(kě)以同時(shí)主張逾期付款違約金和(hé)利息的(de)，依照(zhào)其約定，發包人(rén)主張合同約定的(de)違約金和(hé)利息之和(hé)過分(fēn)高(gāo)于實際損失請求予以适當減少的(de)，按照(zhào)《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國合同法>若幹問題的(de)解釋(二)》第二十九條的(de)規定處理(lǐ);沒有約定或約定不明(míng)的(de)，對(duì)承包人(rén)的(de)主張，一般不應同時(shí)支持，但承包人(rén)有證據證明(míng)合同約定的(de)違約金或利息單獨不足以彌補其實際損失的(de)除外。
37、施工合同約定對(duì)承包人(rén)違約行爲處以“罰款”的(de)條款的(de)性質如何認定?
建設工程施工合同約定承包人(rén)存在工期遲延、質量缺陷、轉包或違法分(fēn)包等違約行爲，發包人(rén)可(kě)對(duì)承包人(rén)處以罰款的(de)，該約定可(kě)以視爲當事人(rén)在合同中約定的(de)違約金條款，應依據《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第一百一十四條的(de)規定予以處理(lǐ)。
38、承包人(rén)以發包人(rén)拖延結算(suàn)或欠付工程款爲由拒絕交付工程的(de)，如何處理(lǐ)?由此造成的(de)損失如何承擔?
工程竣工驗收合格後，承包人(rén)以發包人(rén)拖延結算(suàn)或欠付工程款爲由拒絕交付工程的(de)，一般不予支持，但施工合同另有明(míng)确約定的(de)除外。
承包人(rén)依據合同約定拒絕交付工程，但其拒絕交付工程的(de)價值明(míng)顯超出發包人(rén)欠付的(de)工程款，或者欠付工程款的(de)數額不大(dà)，而部分(fēn)工程不交付會嚴重影(yǐng)響整個(gè)工程使用(yòng)的(de)，對(duì)發包人(rén)因此所受的(de)實際損失，應由當事人(rén)根據過錯程度予以分(fēn)擔。
39、合作開發房(fáng)地産項目中，承包人(rén)主張欠付工程款的(de)，如何處理(lǐ)?
兩個(gè)以上的(de)法人(rén)、其他(tā)組織或個(gè)人(rén)合作開發房(fáng)地産項目，其中合作一方以自己名義與承包人(rén)簽訂建設工程施工合同，承包人(rén)要求其他(tā)合作方對(duì)欠付工程款承擔連帶責任的(de)，應予支持。
承包人(rén)僅以建設工程施工合同發包人(rén)爲被告追索工程款的(de)，應依承包人(rén)的(de)起訴确定被告。
40、發包人(rén)承租建築物(wù)後以自己名義對(duì)外簽訂施工合同，承包人(rén)應當如何主張權利?
發包人(rén)(承租人(rén))與建築物(wù)所有權人(rén)簽訂租賃合同租賃該建築物(wù)後，以自己的(de)名義對(duì)外簽訂施工合同，承包人(rén)主張工程款的(de)，應當以施工合同的(de)發包人(rén)爲被告提起訴訟。
發包人(rén)下(xià)落不明(míng)或喪失支付能力，且建築物(wù)所有權人(rén)與發包人(rén)之間的(de)租賃合同已經終止，承包人(rén)以建築物(wù)所有權人(rén)爲被告主張權利的(de)，建築物(wù)所有權人(rén)在其實際受益範圍内承擔賠償責任。
